مقاله کامل بررسی مطالعه تطبیقی صغار در مذاهب پنج گانه و حقوق موضوعه ایران

کانون وکلای استان اردبیل
گردآورنده: عقیله بشارتی
بررسی مطالعه تطبیقی صغار در مذاهب پنج گانه و حقوق موضوعه ایران
مقدمه
 جامعه عرصه تبادل کالاها بین افراد مختلف حقیقی وحقوقی است.نیاز  جوامع به وجود ضوابط وقوانین آنان رادر طول تاریخ آن برداشت تا با وضع مقرراتی مرتبط ومنسجم ، آرامشی نسبی در  عرصه های معاملات بین افراد به وجود آورند.یکی ازمسایلی که پیوسته ذهن اندیشه وران رابه خودمشغول کرده است مساله اهلیت افراد برای معاملات است .اهلیت حسب تعریفی که قانون مدنی ما از آن کرده است ، توانایی دارا شدن حقوق است. توانایی دارا شدن به این معنا ومفهوم که افراد درچه زمانی توانایی دارا بودن واجرای حقوق خود را دارند ؟ چه افرادی و درچه زمانهایی ازاجرای حقوق خود ممنوع هستند؟ این منع حالت استدامی دارد یالحظه ای و در زمان خاصی می باشد؟ بسیاری سوالهای دیگر که مباحث مختلفی را در حقوق مدنی به وجودآورده است. آنچه اما دراین پژوهش مد نظر ما است، بررسی معاملات ( اگر خرید و فروش وتوانایی دارا بودن – مالکیت- را یکی از حقوق اصلی افراد بدانیم که به درستی هم چنین است. ) صغاراز دیدگاه فقه ، قوانین وحقوق موضوعه است. صغاربه عنوان یکی ازچند گروه ممنوع المعامله درحالت کلی حائز اهمیت فراوانی هستند. آیا آنها حتی از قبول ودارا شدن هدیه وجوایز هم ممنوع  هستند ؟ اساساً صغار به چه کسانی می گوییم و چه زمانی دوحد ابتدا وانتهای حد یا سن صغر است ؟اطفال چند دسته هستند ووضعیت حقوقی افعال آنها ( اعم از مادی یا قضایی ) چگونه است ؟
معانی لغوی و فقهی صغر وبلوغ
تعریف صغیر در لغت
 صغار جمع صغیر است ودر اصطلاح حقوقی صغیر کسی است که از نظر سن به نمو جسمانی وروحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده باشد.همچنین به کسی گفته می شود که به سن بلوغ نرسیده و کبیر نشده باشد.
 صغیر در لغت به معنی کوچک وخرد است .
تعریف بلوغ و رشد در فقه وقانون
بلوغ که در لغت به معنی رسیدن به یک امر اعم از محسوس یا غیر محسوس است (مختار الصحاح) در اصطلاح فقهی و عرفی عبارت است از رسیدن به سنی که در آن غریزه جنسی آن اندازه رشد کرده باشد که شخص از توانایی تولید مثل برخوردار گردد. میان فقها بر سر این که افراد در چه سنی به چنین موقعیتی می‏رسند و از چنین استعدادی برخوردار می‏گردند اختلاف است. این اختلاف ناشی از تعارض و تشتّت ادلّه نقلی و تفاوت در تحلیل‏های عقلی است. مشهور فقهای امامیه سن بلوغ را در دختران 9 سال قمری و در پسران 15 سال می‏داند. تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی به این فتوای فقهی صورت رسمی و قانونی داده است. پس
معلوم می‏شود که اراده انعقاد نکاح از سوی دختران کمتر از 9 سال و پسران کمتر از 15 سال قمری نادرست است، اما تزویج آنان از سوی اولیا درست تلقی می‏شود.
فقیهان اسلامی نشانه هایی برای بلوغ ذکر کرده اند که برخی از آنها طبیعی وفیزیولوژیکی و برخی دیگر شرعی وقانونی است.
نشانه های طبیعی بلوغ در فقه امامیه عبارتند از :
1-   روییدن موهای خشن بر پشت آلت تناسلی .
2-   بیرون آمدن منی از مخرج معتاد ( احتلام )
3-   قاعدگی و بارداری که درفقه امامیه این دواز علائم بلوغ به شمار نیامده ولی کاشف از بلوغی است که قبلاً حاصل شده است.
حد شرعی وقانونی بلوغ رسیدن به سن معینی است که می توان آن را اماره بلوغ دانست ودر واقع شارع اسلامی رسیدن صغیر به این سن را فرض می کند که در او قوای جسمی وطبیعی بر هر اندازه کافی تکامل یافته است واز این رو او رابالغ می داند واحکام بالغ رابر او بار می کند.
این نشانه از لحاظ سهولت اثبات بر نشانه های طبیعی بر تری دارد اما در مورد سن بلوغ بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد .
1-    اکثر فقیهان امامیه سن بلوغ را درپسر 15 سال تمام ودختر 9 سال تمام میدانند.
2-    برخی روایات معتبر دلالت بر سن بلوغ پسر ودختران در 13 سال تمام قمری است. برخی معاصران براین روایات فتوی داده اند.
3-    نظر دیگر که وجود دارد بر طبق آن سن بلوغ دختر 10 سال تمام است .
4-    در قول دیگر هر گاه پسر به سن 10 سال برسد وآگاه باشدمی تواند وصیت کند.
در فقه نیز در مورد سن بلوغ اتفاق نظر دیده نمی شود.
رشد : برای خروج از حجر تنها رسیدن به سن بلوغ کافی نیست بلکه رشد نیز شرط است.
رشد در لغت به معنی هدایت می باشد. مقصود از رشد این است که شخص توانایی اداره اموالش را به نحو عقلایی داشته باشد یعنی وجود چنین صفتی در شخص موجب بهره برداری درست از مال ومانع صرف مال در راههای غیر عقلایی می گردد.
اشتباه شخص در برخی موارد وگول خوردن موردی منافاتی با رشد ندارد.
انواع صغیر در قانون مدنی
صغیر غیر ممیز وممیز
صغیر غیر ممیز : شخصی نابالغی که قوه درک وتمیز ندارد. یعنی قوه تشخیص وسود وزیان و آثار واحکام مهم عقد و ایتاعات را ندارد . نمی تواند اراده حقوقی ( انشایی ) داشته باشد. مانند کودکان 4.3 ساله .
 صغیر ممیز است که دارای قوه درک وتمیز نسبی است با اینکه به سن بلوغ نرسیده است زشت رااز زیبا وسودرا از زیان باز می شناسد. وکسی است که میتواند عقود وایقاعات رااز یکدیگر تشخیص دهدوسود وزیان وهمچنین اثار واحکام مهم آنرا بداند.
معنای تمیز در حقوق وفقه
قوه تشخیص صغیر نسبت به اموریکه درزندگی اجتماعی با آنها برخوردمیکند مختلف است .
چنانکه صغیر سود زیان وآثار واحکام بعضی از آنها را در سن پایین درک میکند ، وبسیاری از اعمال کیفری را در سن بالا می فهمد . همچنین قوه تشخیص صغار در سن معین متفاوت است .
بعضی سن معین راتشخیص و سود وزیان وآثار واحکام آن رامی دانند ، وبعضی دیگر درهمان سن آنرا این چنین  نمی دانند. برای همین بعضی از فقهای امامیه تصریح کرده اند که صغیر ممکن است نسبت به امری ممیز باشد ونسبت به امر دیگری غیر ممیز، اینکه صغیر امری راتمیز میدهد ودیگری را در همان سن نتواند تمیز دهد. لذا از نظر مدنی نمی توان سن معینی راسن تمیز داشت انجام دادن اعمال حقوقی به وجود تمیز واراده نیازمند است. کسی که بتواند امور مختلف را از همدیگر تمیز بدهد میتواند اراده معتبر برای انجام اعمال حقوقی داشته باشد ، به عبارت دیگر انجام دادن اعمال حقوقی مبتنی بر داشتن اراده حقوقی واراده هم مبتنی بر وجود تمیز است .
انسان ها در سالهای نخست زندگی فاقد درک وتمیز هستند وبه تدریج وموازات رشد اعضای بدن قوه عقلانی او نیز نمو کرده به مرحله ای می رسد که سودوزیان را از زشت و زیبا را از همدیگر تمیز می دهد این درحالی است که زمان درکودکان مختلف متفاوت است واین مرحله   سن تمیز نام دارد.
صغیر قبل از رسیدن به این مرحله غیر ممیز است وتمامی اعمالی حقوقی اوباطل وبلا اثر است .
اما هنگامی که صغیر دارای نیرومندی تمیز شده واراده حقوقی پیدا کرد ، صغیر ممیز می شود ، واصول وابزار لازم برای انجام دادن اعمال حقوقی را به دست می آوردومی تواند اعمال حقوقی به طور مستقل یا با اجازه ولی انجام دهد.
لزوم یا عدم لزوم تزویج صغار
آیا صغیر یا صغیره‏ای که با رعایت شروط شرعی از سوی ولی تزویج شده پس از رسیدن به کمال از اختیار تنفیذ یا ردّ نکاح برخوردار است ؟ فقهای امامیه چنین عقدی را در حق صغیره لازم شمرده‏اند. ظاهرا لزوم عقد ولی در حق دختر صغیره و قول به عدم اختیار او در ردّ یاتنفیذ نکاح مخالفی ندارد. مؤلّف عروه در این باره نوشته است:«لا خیارَ للصّغیرةِ اذا زوَّجَهاالأبُ أوِالجدُّ بعدَ بلوغِها و رشدِهابَلْ هَو لازمٌ علیها» بعضی در این باره ادعای اجماع هم کرده‏اند. مستند این قول چند چیز است:
نخست روایات منقول
دوم حاکمیت اصل لزوم بر عقود. از نظر فقهی اعتقاد به وجود خیار برای دختر صغیره پس از رسیدن به کمال مستند به دلیل روشنی نیست، بنابر این تزویج وی از سوی ولی از حیث لزوم و قابلیت فسخ تابع لزوم است.
سوم این که ولی قائم مقام مولی علیه است پس نسبت عقد به مولی علیه همچون نسبت آن به ولی است. در این زمینه روایت معارضی هم وجود دارد که بر اساس آن صغیر یا صغیره‏ای که از سوی پدر به عقد دیگری در آمده، پس از رسیدن به سن بلوغ از حق خیار برخوردار است، اما آنچه باید دانست این است که فقهای امامیه با استناد به ضعف سند و امکان حمل خیار بر طلاق و موارد فسخ به استناد عیب و امثال آن از این گونه روایات اعراض کرده‏اند. صاحب جواهر با تصریح به انعقاد اجماع بر نفی خیار از دختر صغیره دلالت چنین روایاتی را بر اختیار وی در تنفیذ یا ردّ نکاح نفی کرده است.
در خصوص پسر صغیر وضع به گونه دیگری است. در این مورد گروهی از فقها از جمله شیخ طوسی، قاضی ابن برّاج، ابن ادریس قائل به ثبوت خیار بوده‏اند. مستند قول این گروه دو چیز است یکی احتمال ورود ضرر بر صغیر از راه ثبوت التزامات مالی ناشی از نکاح همچون مهر و نفقه بی آن که ضرورت یا مصلحتی در این باره موجود باشد و دیگری روایتی با عبارت: «اِنَّ الغُلامَ أذا زوّجه ابوهُ ولم یُدرکْ کان له الخیارُ أذاأدْرَکَ أوبَلَغَ خَمْسَ عشرة سَنةً».
مشهور فقهای امامیه با پرهیز از پذیرش این گونه استدلال‏ها در خصوص صغیر هم قائل به لزوم عقد و عدم اختیار او در تنفیذ یا ردّ عقد است. پاسخ مشهور به استدلال مخالفان چنین است: اولاً، ادعای فقدان ضرورت و مصلحت مخدوش است. به ویژه با توجه به این که مهر در ذمه ولی مستقر می‏شود احتمال ضرر هم منتفی است. ثانیا، روایت مورد استناد هم از حیث صحت صدور و هم از جهت درستی دلالت بر مدعی محل تردید و تأمل است و محتمل است که خیار مذکور در آن محمول بر طلاق یا فسخ به استناد عیب یا تخلف ولی از شرط مراعات مصلحت باشد . در کتاب تحریرالوسیله نظر مشهور در عین ایجاز و اختصار این گونه بیان شده است: «أذاوَقَعَ العَقْدُ مِنَ الأب أوِالجدِّ عنِ الصّغیِر أوِ الصّغیرةِ معَ مُراعاةِ مایجبُ مُراعاتُهُ لا خیارَ لهما بعدَ بُلوغِهما بل هو لازمٌ علیهما».
بررسی اعمال حقوقی صغیر
صغیر غیر ممیز
 افعال قضایی اعمالی هستند که دارای اعتباری قانونی می باشند واز اسباب تعهد وانتقال قرار داده شده است مانند عقود و ایقاعات .
افعال قضایی دارای موضوعاتی می باشند که وجود آن درخارج مقصود نیستند قانون آنرا معتبر شناخته مانند تملیک ، ایجاد زوجیت .
موضوعات مزبور وجود مادی درخارج ندارند ولی دارای آثار مادی هستند که قانون آنرا معتبر شناخته است .
عقود وایقاعات به وسیله اراده محقق می گردد اراده مرکب از قصد و رضا می باشد.
تمامی اعمال حقوقی صغیرغیر ممیز به علت فقدان تمیز واراده حقوقی امروزه باطل وبلا اثر است. کسی که اراده حقوقی ( انشایی ) نداشته باشد نمی تواند عمل حقوقی انجام دهد واگر به ظاهر بر آن اقدام نماید بایدعمل او را باطل به شمار  آورد.
صغیر ممیز
 هر فعل قضائی را که صغیر بتواند تشخیص دهد و سود وزیان وآثار واحکام آنرا بداند می تواند آنرا اراده نماید ، یعنی موضوع قصد انشاء خود قرار دهد ، چنانکه از ماده 1212 ق. م میتواند فهمید که اجازه تملک بلا عوض به صغیر ممیز داده شده است.
با توجه به ملاک این ماده می توان گفت : صغیر ممیز می تواند اعمال حقوقی صرفاً نافع را به طور مستقل انجام دهد ودر این باره به اذن ولی یاقیم نیازی ندارد.
فلسفه حجر که همان حمایت از محجور است ا یجاب می کند که صغیر ممیز در این گونه اعمال که هیچ زیانی برای اوندارد استقلال داشته باشد.
علت آنکه  قبول هبه وصلح بلا عوض از طرف صغیر ممیز صحیح می باشد آن است که او می تواند اراده کند زیرا قبول عقد به وسیله قصدانشاء بعمل می آید ، واین امر موجب تصرف در اموال وحقوق مالی اونمی گردد.
ولی عقود وایقاعات صغیر ممیز که  موجب تصرف در اموال وحقوق مالی او می شود منوط به اجازه ولی یاقیم است که عهده دار اداره امور مالی او می باشد.
بطلان یا عدم نفوذ اعمال حقوقی صغیر ممیز مساله ای قابل بحث است. ممکن است بااستناد به ظاهر ماده 1212 ق.م ونظر گروهی از فقیهان گفته شود که اعمال صغیر ممیز جز در موارد استثنایی باطل است ولی قبول این نظر دشوار است یکی به دلیل حمایتی بودن مبنای حجر صغیر در حقوق امروز ، که اگر مبنای این مسئله جز فقدان اراده حقوقی بود بایدتمامی اعمال  حقوقی اوباطل باشددرحالیکه قانونگذار برخی اعمال حقوقی صغیر ممیز را صحیح ونافذ می داند.
همچنین با توجه به ملاک ماده 1214 درموردمعاملات غیر رشید که آنها  را غیر نافذ دانسته مگر با اجازه ولی یاقیم می توان معاملات صغیر ممیز راهم اصولاً غیر نافذ تلقی کرد زیرا صغیر از جهت داشتن قوه درک، تمیز واراده حقوقی مانند غیر رشید است .
همچنین به استناد قانون امور حسبی که درماده 85 ولی یاقیم ( اختیار داده در صورتی به محجور که شامل صغیر ممیز می باشد ، اجازه دهد به کار یا پیشه ای اشتغال ورزد و  قرارداد کارمنعقد کند ولوازم آن کار یاپیشه راتهیه نماید.)
ماده 86 نیزمقررداشته که محجور ممیز می تواند اموال ومنافعی راکه خود به دست آورده است بااذن ولی یا قیم اداره نمایدواعمال حقوقی لازم برای اداره آنها راانجام دهد.
 با توجه به این موارد میتوان اظهار نظر کردکه صغیر ممیز اصولاً می تواندبا اذن یا قیم اعمال حقوقی انجام دهد.
رویه قضایی دادگاهها نیز مویدهمین نظر است.
با توجه به این دلایل می توان گفت اعمال حقوقی صغیر ممیز درصورتی که بدون اذن ولی یا قیم باشد اصولاً غیر نافذ است که ولی یا قیم می تواند با رعایت مصلحت محجور آن را اجازه یا رد نماید.
مذاهب اربعه اهل سنت
فقهای مذاهب اربعه نیز قائل به اختیار اولیا در تزویج صغارند. حضور ولی در تزویج پسر صغیر و مجنون و دختر اعم از صغیره و کبیره و عاقله و مجنونه دردو مذهب شافعی و مالکی از ارکان عقد محسوب می‏شود، رکنی که فقدان آن موجب بطلان عقد است. آنچه در حق زنان می‏توان گفت این است که جز در مذهب حنفی که در قیاس با تصرفات مالی تنها صغر و جنون موجب حجر و سبب اثبات ولایت است، در دیگر مذاهب نکاح زنان همیشه به ولایت انجام می‏شود. صغرو کبر، عقل و جنون، بکارت و غیر آن هیچ کدام موجبی برای اثبات یا انتفای ولایت به شمار نمی‏آیند.اما در خصوص ذکور همه مذاهب بر این که صغر و جنون سبب ثبوت ولایت و بلوغ و عقل موجب انتفای آن است اتفاق نظر دارند. ادله قائلین به ولایت مطلق بر نکاح زنان آیات و احادیثی است نظیر آیه: «فَلاتعضُلُوهُنَّ أنْ ینکحنَ اَزْواجهنَّ اذاتراضَوْا بَیْنَهمْ بالمعروفِ». وجه استدلال به آیه این است که خطاب به اولیاو نهی آنان از ممانعت و کارشکنی در نکاح زنان خود بیانگر اختیار آنان است در غیر این صورت خطاب و نهی از ممانعت بی معنی خواهد بود و نیز حدیث «لاتَزوجُ المرأةُ المرأةَ ولا تزوجُ المرأةُ نفسَها» و حدیث «لانکاح الّا بولیٍّ» و حدیث «أَیُّما امرأةٍ نکحَتْ بغیر اذن وَلیِّها فنکاحُهاباطلٌ فنکاحُها باطلٌ فنکاحُها باطلٌ» از سوی دیگر باید دانست که در مذاهب اربعه ولایت بر نکاح منحصر در ولایت پدر وجد پدری نیست؛ غیر ازپدر و جد پدری، وصی، حواشی نسب پدری، ولی معتق و حاکم نیز تحت شرایطی از اختیار تزویج افراد تحت ولایت خود برخوردارند.آنچه در اینجابیشتر در خور ذکر است این است که در مذاهب مورد بحث ولایت بر نکاح به دو قسم اجباری و اختیاری منقسم می‏گردد. در ولایت اجباری ولی که اصطلاحا ولی مجبر خوانده می‏شود بدون لزوم کسب اذن یا رضای افراد تحت ولایت می‏تواند مبادرت به تزویج آنان نماید. در این که ولایت اجباری برای چه کسانی و علیه چه کسانی ثابت است اختلاف است. شافعی‏ها این نوع ولایت را منحصر به ولایت پدر و جد پدری بر دختر باکره اعم از صغیره و کبیره دانسته‏اند . اما مالکی‏ها و حنبلی‏ها تنها پدر و وصی او را نسبت به نکاح صغیره ولی مجبر دانسته ‏اند.
از نظر مالکی‏ها ثبوت ولایت وصی منوط به تصریح پدر است. به علاوه حاکم نیز در صورت فقدان اولیاو قیام ضرورت و مصلحت ولی مجبر است. معیار حنفی‏ها در اثبات و انتفای ولایت حجرو عدم حجراست. از نظر آنان صغار و مجانین اعم از ذکور و اناث و باکره و غیر باکره تحت ولایت هستند و این ولایت همیشه اجباری است. نسبت ولی بامن علیه الولایة نیز بی تأثیر است. به طورخلاصه در مذاهب اربعه اهل سنت نیز تزویج صغار از اختیارات اولیاست. این
که ولی می‏تواند برای افراد تحت ولایت خود عقد نکاح منعقد کند با مخالفت هیچ فقیهی روبه رو نشده استدرعین حال اعمال چنین ولایتی مشروط به وجود شروطی است. شروطی که فقدان آنها گاه موجب بطلان عقد است. شافعی‏ها دراین باره هشت شرط بر شمرده ‏اند:
1- عدالت ولی؛3- فقدان عداوت آشکار میان ولی و فرد تحت ولایت؛3- فقدان عداوت و کراهت میان فرد تحت ولایت و طرف دیگر عقد؛4- وجود کفائت؛5- تزویج به مهرالمثل؛6- ملائت زوج و توانایی او در پرداخت صداق و نفقه؛7- این که مهراز نقد رایج بلد باشد؛8- حال بودن مهر.
پنج شرط نخست شرط صحت عقدند و تخلف هر کدام از آنها موجب بطلان است. سه شرط اخیراز نظر شافعی‏ها شرط جواز اقدام یا مباشرت ولی در انعقاد عقد است، بدین معنی که در صورت فقدان یکی از این شروط مباشرت ولی تکلیفا حرام اما عقد وضعا صحیح است.تنها شرطی که حنفی‏هابرای اعمال ولایت پدر و جد بر نکاح محجورین ذکر کرده‏اند عدم اشتهار آنان به سوء اختیار پیش از انعقاد عقد است. شهرت به سوء اختیار که از جمله مظاهر آن فسق و هرزگی است، مانع صحت عقداست گرچه فرد محجور به غیر کفؤ یا با غبن فاحش در مهر(نقصا درخصوص اناث و زیادتا درباره ذکور) تزویج شده باشد. سایر اولیا در صورت تزویج به غیر کفؤ یا با غبن فاحش در صداق اقدام‏شان باطل و در غیر این صورت غیر نافذ و موکول به تنفیذ محجور بعد از خروج از حجر است . در این میان مالکی‏ها و حنبلی‏هاتنها عیوب فسخ نکاح را موجب محدودیت اعمال ولایت ولی دانسته‏اند. از نظر آنان شرط اعمال ولایت اجباری آن است که طرف دیگر عقد دارای یکی از عیوب فسخ نباشد وگرنه شخص تحت ولایت پس ازکمال و خروج از ولایت اختیار فسخ خواهد داشت.
براین اساس اعمال ولایت برنکاح صغار در مذاهب اربعه هم محدود و مشروط به شروطی است؛ گرچه اصل و تعداد شروط مزبور محل خلاف است، قدر متیقّن مسئله آن است که از نظر فقهای این مذاهب نیز به هر حال مراعات مصلحت و غبطه افراد تحت ولایت ضروری است. به عنوان یک قاعده کلی در میان اهل سنت و جماعت اساساهر نوع اعمال ولایت و تصرف در امور و شئون دیگران منوط و مقید به مراعات مصلحت است.
4بااین حال در این که ضمانت اجرای تخلف از شروط مورد نظر در این مذاهب چیست اختلاف است. شافعی‏هاچنان که گذشت تخلف از بعضی شروط را مانع صحت عقد و عدم مراعات بعضی دیگر را تنها تکلیفا حرام دانسته‏اند. بنابراین از نظر آنان تزویج افراد تحت ولایت یا صحیح است یا باطل؛ شق سومی وجود ندارد. پس در این مذهب بحث از ثبوت یا عدم ثبوت خیار فسخ منتفی است. در مقابل فقهای سه مذهب دیگر تخلف از شروط مورد نظر خود را گاه سبب بطلان و گاه موجب عدم نفوذ عقد و سبب ثبوت خیار دانسته‏اند
این نکته را هم بر این بحث باید افزود که سن بلوغ نزد جمهور اهل سنت 15 سال تمام قمری است و در این باره میان دختر و پسر تفاوتی نیست. از شخص ابوحنیفه 18 سال برای دختر و پسر،17 سال در دخترو 19 سال در پسر هم نقل شده است. فتوای مشهور در مذهب مالک قائل به 18 سال است بدون تفکیک میان دختر و پسر.
سایر مسائل
تعارض موارد212 و 213 ق.م
م 212 بیان می دارد که معامله بااشخاص که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است ولی به موجب م 213 «معامله محجورین غیر نافذ است »
با توجه به معانی خاص کلمات دردوره مادی212 و 213 شاید بتوان برداشت کرد که این دو ماده با همدیگر تعارض دارند.
اما می دانیم مبنای قانونگذاری که ایجاد حول وآرامش درجامعه است تدوین قوانین متعارض را به دنبال نخواهد داشت  .پس برای این که بتوان این تعارض راحل نمود اقوال ونظرات مختلفی بیان شده است.
1-یکی ازنظریات معتقدبر این است که م 212 ناظر بر بطلان به معنی خاص معاملات صغیر ،مجنون و سفیه است، م 1212 استثناء است یعنی معاملات صغیر و سفیه درصورتی باطل است که باردیامنع ولی همراه باشد.
یعنی اگر این افرادبدون منع ولی معامله ای انجام دهند معامله آنها غیر نافذ است. ایراد این نظریه این است که درم 213 کلمه مجورین رابایدبر صغیر ممیز وسفیه حمل کرد که این با اطلاق کلمه مجورین سازگار نمی باشد.
2- نظر دوم این است که م 213 ناظر به محجورین مثل مفلس ، راهن ومریض است که حجر آنها به خاطر مصلحت دیگران مطرح شده وعمل آنها هیچ گاه باطل نیست بلکه غیر نافذ است ونفوذ معاملات آنها موقوف اجازه طلبکار ومرتهن ووارث است پس کلمه محجورین شامل صغیر وسفیه ومجنون نیست اشکال این تفسیر این است که با این تفسیر پس قانون گذار درم 212 معاملات صغیر و مجنون وسفیه رادر یک ردیف  قرار داده وهمه راباطل میداند ولی معاملات همه این ا فراد باطل به معنی خاص نیست پس به ناچار باید بگوییم معنی باطل دراین ماده به معنی عام به کار رفته است .
3- نظر عده ای دیگر براین است که از آنجا معامله بامحجورین دوطرف دارد یک طرف فرد اهل است وطرف دیگر فرد محجور است ، این عده عقیده دارند، م 212 ناظر به معامله شخص اهل با محجور است وماده 213 از جانب محجور است.
اما از آنجا که معامله یک رابطه حقوقی است که نمی تواند از یک طرف درست واز طرف دیگر نادرست باشد معامله بامحجور از هر دو طرف باطل یا غیر نافذ است وقانون گذار درم 212 و 213 به همین نکته نظر داشته است.اما هیچ یک از این نظریات به درستی نمی توانند ابهام وجودی دراین دوماده رااز بین ببردوبه نظر می رسد راهکار اصولی اصلاح این مواد قانونی می باشد.
مسئولیت مدنی صغیر
 اعمال مادی اعمالی است که از شخص درخارج محقق می گردد مانند اتلاف وتسبب وتلف مال غیر وامثال آن.
طبق قاعده عقلی وحدیث نبوی ( لاضرر ولاضرار ) هر کس به نحوی از انحاء زیان بغیر وارد آوردمانند آنکه مال کسی را شخصاً تلف کند یا سبب تلف آن شود زیان شخص زیان دیده راباید جبران کند.
م 328  ق.م می گوید هر کس مال غیر راتلف کند ضامن است وباید مثل یاقیمت آنرا بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و یا اعم اینکه عین از باشد یامنفعت واگر از آنرا ناقص یامعیوب کند ضامن نقض قیمت آن مال است .م 331 ق. م هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آنرا بدهدواگر سبب نقض یا عیب آن شده باشد ضامن از عهده نقض قیمت آن مال است .
م 1216 ق. م هر گاه صغیر اعم از ممیز وغیر ممیز زیانی به دیگری وارد کند مسئول است . این ماده از فقه اسلامی اقتباس شده است . در فقه مسئولیت مدنی صغیر بدون تفکیک بین اتلاف وتسبیب موردقبول است.
به گفته فقیهان اسلام ، درا حکام وضعی مانند مواریث ودیات وضمان ناشی از غصب واتلاف  ،بلوغ وعقل شرط نیست .وبه بیان دیگر حجر در اسباب فعلیه موثر نیست به اسباب قولیه بین عقود وایقاعات منحصر است.
  الف :صغیر غیر ممیز
 صغیر غیر ممیز به طور حتم تحت سرپرستی کسی قرار دارد که باید از اونگهداری کند چه ولی باشد چه قیم ووصی یاموسساتی مانند کودکستان ومدرسه ویتیم خانه، فلسفه سرپرستی ونگهداری صغیر تنها حفظ از آسیب به او وپرستاری نیست بلکه جلوگیری از ورود زیان به دیگران نیز می باشد.
پس هر گاه صغیر غیر ممیز به دلیل عدم مواظبت ونگاهداری کسی که مسئول نگهداری او است ، زیانی به دیگران وارد سازد سرپرست اومقصر است.
زیرا عملی که موجب زیان گردید، گرچه به وسیله صغیر غیر ممیز انجام شده است اما در اثر عدم مواظبت سرپرست بوده وتقصیر او بوده واین جا سبب اقوای از مباشر (صغیر وغیر صغیر ) است که قوه تمیز وتشخیص اعمال خود را ندارد.
 م 332 ق. م می گوید هر گاه یک نفر سبب تلف مالی را ایجاد کندودیگری مباشر تلف شدن آن مال بشود ، مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه سبب اقوی باشد به نحویکه عرفاً اتلاف مستند به او باشد.
وصورت ملاک 334 ق.م. مثبت ادعا است که می گوید مالک یامتصرف حیوان مسئول خساراتی نیست که ازناحیه آن حیوان وارد میشود مگر اینکه درحفظ حیوان تقصیر کرده باشد لیکن درهر حال اگر حیوان به واسطه ی عمل کسی منشاء ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارات وارده خواهد بود.
ماده 7 قانون مسئولیت مدنی به این مسئولیت تصریح نموده است . کسی که نگاهداری یامواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا بر حسب قرارداد به عهده ی او می باشد ، در صورت تقصیر درنگاهداری یامواظبت ، مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می باشد.
در صورتیکه استطاعت جبران تمام یاقسمتی از زیان وارده ازناحیه مجنون وصغیر را نداشته باشد ازمال مجنون یا صغیر زیان وارده جبران خواهدشد ودرهر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت وتنگدستی جبران کننده زیان نباشد. مسئولیت تضامنی درماده مزبور خلاف قاعده مسئولیت است . زیرا هر گاه زیان وارده در اثر تقصیر ولی وسرپرست باشد وسبب شناخته شود مباشر مسئولیتی نخواهد داشت . اما درصورتیکه بدون تقصیر سرپرست صغیر غیر ممیز زیانی به دیگری وارد آورد صغیر مسئول خواهد بود.
 ب – صغیر ممیز :درصورتیکه صغیر ممیز به کسی زیانی بر اثر اتلاف یا تسبیب وارد آورد خودمسئول زیان وارده می باشد ، زیرا صغیر ممیز با اینکه صغیر است قوه ی تمیز دارد وکسانی که عهده دار حفاظت ونگاهداری اوهستند   نمی توانند مسولیت داشته باشند چون مباشر اقوی از سبب است.این امور از مفهوم ماده ی 1215 ق. م استنباط می شود.
نتیجه
با توجه به ماده1215 ق. م هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز ویا مجنون بدهد صغیر یا مجنون مسئول ناقص یاتلف شدن آن مال نخواهد بود.
زیرا مجنون وصغیر غیر ممیز قدرت بر تشخیص افعال واعمال خود را ندارند وچنانکه کسی مال خود را به او بده اقدام به ضرر خود نموده است وسبب اقوی از مباشر است .
 بر خلاف آنکه کسی مال خود رابدست صغیر ممیز بدهد واو آنرا تلف یاناقص یامعیوب نمایدکه دراین صورت صغیر ضامن است . زیرا صغیر ممیز به دستور ماده 328 و 331 ق. م موجب زیان گردیده وباید آنرا جبران نماید و با ممیز بودن صغیر یعنی قدرت به تشخیص آثار وافعال خودنمی توان سبب یعنی دهنده مال را مسئول دانست .
ارزیابی انتقادی
حکم تبصره ماده 1401 قانون مدنی محمل و توجیه منطقی ندارد. ازدواج امری است شخصی و مبتنی بر عاطفه و احساس. به خصوص امروزه که احساسات و عواطف انسانی نسبت به گذشته بسیار تلطیف شده و فردگرایی و استقلال شخصیت و تشخّص هویت افراد رو به کمال نهاده به هیچ وجه نمی‏توان پذیرفت کسی با مداخله در امور دیگری و نادیده گرفتن عاطفه و احساس وی به جای او تصمیم بگیرد به ویژه تصمیمی که سرشت و سرنوشت فرد رابه گونه‏ای تعیین می‏کند که رهایی از آن اگر غیر ممکن نباشد دست کم بسیار دشوار و دارای آثار سوء شخصی و توالی نامطلوب اجتماعی است. انتخاب همسر برای کودک او را از طبیعی‏ترین حق خود محروم می‏سازد و به شخصیت او لطمه می‏زند.
به مسئله مراعات مصلحت نمی‏توان خشنود بود، چرا که اولاً، مصلحت مفهومی است غیر منضبط؛ یک معیار موضوعی است که تشخیص آن عمدتا و عملاً از اختیارات اولیاست؛ بی آن که عهده‏دار اثبات وجود آن باشند.ثانیا، مصلحت پدیده‏ای شناور و ضابطه‏ای کاملاً نسبی است و به تبع تغییر مکان و زمان و دگرگونی هنجارهای اجتماعی تغییر می‏کند و دگرگون می‏شود. شاید بتوان از عهده اثبات این

فایل : 13 صفحه

فرمت : Word