مقاله در مورد در جستجوی نظریه‌ای قانونگذاری در آثار برخی از فقیهان معاصر امامیه

در جستجوی نظریه‌ای قانونگذاریدر آثار برخی از فقیهان معاصر امامیه
حسین امینی پزوه، و عباس كعبی
چكیده
قانونگذاری همواره از موضوعات مهم علوم سیاسی بوده و اخیراً در نظریه حقوقی و حقوق عمومی نیز بدان توجه شده است. این موضوع در فقه و اصول اسلامییا همان نظریه حقوقیاسلامی از اهمیت زیادی برخوردار است و از لحاظ عملی نیز در حكومت اسلامی دارای آثار بسیاری میباشد. بحث این مقاله جستجو در نظرات برخی فقیهان معاصر برای كشف و تنقیح نظریه‌ای فقهی در موضوع قانونگذاری است كه میتواند متناظری برای نظریه قانونگذاری در نظریه حقوقی و حقوق عمومی مدرن باشد. این دسته از فقیهان در این موضوع دارای اشتراك نظر در بسیاری از مبانی و نتایجاند؛ بهنحوی كه میتوان در نگاهی كلان، نظریه واحدی را بههمه آنها نسبت داد. این مقاله به روش توصیفی تحلیلی به حل این مسأله پرداخته است.بنابراین، اولاً به استخراج نظریه‌ای در این موضوع از مجموع نظرات ایشان مبادرت ورزیده وسه مرتبه حكم از منظر آنان؛ یعنی تشریع، تشخیص و برنامهریزی را بررسی كرده است.
سپس به ارائه تعریفی از مفهوم سیاسی و حقوقی قانونگذاری پرداخته و آن را در نظریه فقهی مطرحشده شناسایی كرده است. حاصل آنكه این مفهوم با آنچه كه ایشان از آن بهقانونگذاری تعبیر‌ می‌كنند، متفاوت بوده و منحصر در مرتبه برنامهریزی است.
واژگان كلیدی: نظریه قانونگذاری، مراتب حكم، تشریع، نظریه فقهی، قانونگذاری، حكم شرعی، حكم حكومتی
مقدمه
اسلام مهمترین ركن یك حكومت اسلامی و قوانین، مهمترین جلوه گاه اسلام در چنین نظام سیاسی است. از همینروست كه امام خمینی1 حكومت اسلامی را فقط حكومت قوانین الهی میداند (امام خمینی، 1421ق، ج2، ص623). لذا قانونگذاری در یك نظام سیاسی دینی از اهمیت بسیاری برخوردار ا ست. در اندیشه حقوقی غرب، هرچند جستجو برای رسیدن به نظریه‌ای قانونگذاری، 2 امری كاملاً بدیع نیست، بلكه از اولین دغدغه‌های فیلسوفان دوره باستان و مدرن و نیز مكاتب حقوقی بوده، ولی آنچه امروزه شاهد آنیم، نظریه‌ای نوساخت است كه نظریه حقوقی را از تمركز بر دادرسی به قانونگذاری منتقل و از رویكرد قاضیمحوری به مطالعه رفتار قانونگذار در حقوق و تحلیل‌های حقوقی جهتدهی كرده است (Flores, 2005, p.27). این مطالعات در دوره متأخر با عنوان فلسفه قانونگذاری3 نیز شناخته‌ ‌می‌شود و قانونگذاری را از ساحت دانش سیاسی به دانش حقوق منتقل كرده است و به پرسش‌های مختلفی مانند اعتبار هنجارها، معنای آنها و چارچوب نظام حقوقی پاسخ میگوید و خصوصاً بر ساخت قانون توسط قانونگذار توجه دارد (Wintgens, 2002, p.2). به دلایل مختلف از جمله رابطه‌ای كه میان حكومت اسلامی و قوانین الهی از لسان امام خمینی1 بیان شد، میتوان ادعا كرد، بررسی اصولی و بنیادی قانون و قانونگذاری در نظریه حقوق اسلامی نیز نقشی محوری دارد و میتواند نقطه شروعی برای حل بسیاری از مسائل باشد. با این حال، باید اذعان كرد كه همچنان جنبه سیاسی این مباحث در فقه اسلامی بر جنبه حقوقی آن غلبه دارد و ما هنوز نیازمند حل مسائل بنیادین در این بارهایم و وارد مسائل تكنیكی نشدهایم.
آنچه در اهمیت قانون و قانونگذاری بیان شد، ما را به لزوم وجود نظریه‌ای بومی مبتنی بر معارف اسلامی خصوصاً مباحث فقهی رهنمون میسازد. نظریه‌ای كه فراتر از
مجموعهنظرات و گزاره‌ها، علاوه بر مستظهربودن به ادله و برخورداری از حجیت، از انسجام درونی و كارآیی بیرونی نیز برخوردار باشد و به ما قدرت پیشبینی حل مسائل نوپدید را بدهد. هرچند میتوان بصورت پراكنده در تراث فقهی امامیه كلیاتی در این زمینه یافت، با این حال، بحث از این موضوع در آثار فقیهان، بیشتر مربوط به دوره معاصر و آغاز نهضت برای تشكیل حكومت دینی است كه منجر به تأسیس نظام جمهوری اسلامی ایران شد. بحث این مقاله جستجو در نظرات برخی فقیهان معاصر برای كشف و تنقیح نظریهای در موضوع قانونگذاری در فقه امامیه است. این دسته از فقیهان كه در بسیاری از مبانی و نتایج مربوط به این موضوع دارای اشتراك نظرند، عبارتند از آیات عظام “عبداﷲ جوادی آملی”، “جعفر سبحانی تبریزی”، “لطفاﷲ صافی گلپایگانی”، “ناصر مكارم شیرازی” و “حسینعلی منتظری نجف آبادی”. این شباهت بهنحوی است كه میتوان، نه در سطح نظرات جزئی، بلكه در سطحی كلان تر، نظریه واحدی را مستقل از نظریه‌های دیگری كه میتوان از فقه امامیه در این باره استخراج كرد، به همه آنها نسبت داد. این تشابه را میتوان در سطوح فقهی و حقوقی بخصوص در موضوع حكم حكومتی و كاركرد مجلس رصد كرد و در سطحی عمیق تر بر تأكیدشان بر گزاره‌های كلامی خاصی همچون انحصار تشریع در خدا، خاتمیت، جهانشمولی، ابدیت و جامعیت شریعت یافت.
اهمیت بحث این پژوهش در چند امر نهفته است. بخشی مربوط به موضوع محوری این مقاله؛ یعنی قانونگذاری است كه به توجه بیش از پیش به آن در نظریه حقوقی مدرن و اهمیت دوچندان آن در یك حكومت دینی اشاره شد. جنبه دیگر به استخراج و استنباط نظریه و نه صرف احكام جزئی از نصوص فقهی برمی‌گردد كه به سبب مواجهه ناگزیر ما با نظریه‌های غیر بومی در سده گذشته و لزوم بهره گیری از منابع
معرفتی بومی در حل مسائل داخلی جمهوری اسلامی ضروری است؛ نظریه‌هایی كه میتواند متناظری برای نظریه‌های مدرن از جمله نظریه قانونگذاری باشد و در یك مطالعه تطبیقی، در مقایسه با این نظریه‌ها مطالعه شود. چنین نظریه‌ای‌ می‌تواند ضامن اسلامیت نظام جمهوری اسلامیبه عنوان مهمترین پایه این نظام باشد. ضمن اینكه بیان این مجموعه نظرات در قالب نظریه، میتواند امكان مقایسه آن را با دیگر نظریه‌های فقهی مشابه 4 در این زمینه تسهیل و نیز به توسعه و رفع ایرادات احتمالی آن كمك كند. توجه به شخصیتهایی كه این پژوهش بهدنبال استخراج نظریه از مجموع نظرات آنهاست، بعد دیگری از اهمیت آن را آشكار میكند؛ چراكه همه از مراجع تقلید شیعه در دوره معاصرند كه این امر‌ می‌تواند بیانگر اصالت فقهی نظرات آنان باشد. به علاوه، همه جزو نمایندگان مردم در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی سال 1358 بوده و عمدتاً نقش مؤثری در آن ایفا كرده‌اند.5 استخراج نظریه قانونگذاری از آرای ایشان، میتواند موجب آشنایی بیشتر جامعه حقوقی با دیدگاه طیف اثرگذاری از نمایندگان این مجلس كه اغلب از شاگردان امام خمینی1 بودهاند، شود و شاید بتواند ما را در فهم مراد قانونگذار اساسی و شناخت دقیقتر زوایای پیدا و پنهان قانون اساسی در مقام تفسیر اصول آن كمك كند.
بنابراین، پرسش مقاله حاضر این است كه آیا میتوان از بیان مجموع نظرات جز ئی این گروه از فقیهان به نظریه‌ای در موضوع قانونگذاری كه متناظری برای نظریه قانونگذاری مدرن باشد، دست یافت؟ پاسخ این پرسش مستلزم اثبات دو ادعاست: اول میبایست امكان اطلاق نظریه بر مجموع نظرات ایشان ثابت شود. این امر از طریق بیان منسجم مجموعهنظرات آنان قابل دستیابی است. اما ادعای دوم،
ناظربودن این نظریه بر موضوع قانونگذاری است. این ادعا كه اثبات آن بنظر دشوارتر میرسد، از راه شناسایی مفهوم حقوقی قانونگذاری در اندیشه ایشان دستیافتنی خواهد بود. به عبارت دیگر، می‌بایست وجود چنین كاركردی را كه در ظاهر از سوی فقیهان یادشده در حكومت اسلام نفی شده است، در نظرات ایشان اثبات كرد. علت دشواری اثبات ادعای دوم، خلط مفاهیم فقه و حقوق است كه در بسیاری از موارد راهزن اندیشه‌ ‌می‌شود و موجبات مقایسه‌های نادرست را فراهم می‌آورد. مفهوم “قانونگذاری” به عنوان مفهوم كلیدی این پژوهش از این حیث دارای اهمیت بیشتری است و خلط معانی در آن، دارای آثار عملی جدی‌تری‌ می‌باشد.
بههرروی، هدف این مقاله پاسخ به پرسش یادشده از طریق اثبات دو فرضیه پیشگفته است. بنابراین، در بخش اول مقاله، مراتب حكم 8 از نظر آنان بصورت منسجم و در قالب یك نظریه بیان می‌شود و در بخش دوم، در تحلیل حقوقی، ابتدا مفهوم قانونگذاری در ادبیات حقوقی تبیین و پس از آن وجود چنین مفهومی در این نظریه فقهی امكانسنجی خواهد شد.
1. مراتب حكم
این فقیهان مراتب حكم را بر اساس یك تقسیم كلان از حیث فاعل آن مرتبه ونتیجه حاصل از آن، كه در قالب نوعی از احكام ظاهر‌ ‌می‌شود، شامل مرتبه تشریعاحكام، مرتبه تشخیص و مرتبه برنامهریزی دانستهاند كه به ترتیب، اختصاص به خدا،فقیهان و در نهایت، مجالس نمایندگان دارد كه در ادامه تبیین می‌شود.
1-1. مرتبه تشریع
“تشریع” در اصطلاح كلامی كه از آن به بدعت نیز تعبیر‌ ‌می‌شود داخل كردن چیزی در دین است كه میدانیم در آن نیست یا خارج كردن چیزی در آن است كه‌ می‌دانیم جزء آن نیست.
در تعریفی عامتر، تشریع، داخلكردن آنچه نمی دانیم از دین است، در دین‌ می‌باشد (سبحانی، 1415 ق، ج 4، ص 61-60). در تعریفی دیگر، تشریع بهجهت محدودیتی كه برای فرد و جامعه ایجاد میكند، منحصر در خدا دانسته شده كه از آن با عنوان توحید در تشریع هم یاد ‌می‌شود و از فروع توحید در ربوبیت الهی است (سبحانی، 1411 ق، ج 2، ص 81) و نفی آن مستلزم شرك به خداست (صافی، 1390(ب)، ص 111). میتوان بیان دوم در مورد تشریع را متعلق به فقه دانست. با این حال، این دو، چندان هم از هم بیگانه نیستند. بیان دوم در مورد تشریع، بعد از آن مطرح ‌می‌شود كه این عمل را تنها مختص به خدا بدانیم.
به غیر از مرجع تشریع كه خداست، از نظر نتیجه، منجر به نزول احكام شرع یا شریعت ‌می‌شود. این احكام كه از آن به احكام الهی هم تعبیر شده (منتظری،1409 ق، ج 2، ص 632)، مجموعه تعالیم اخلاقی و اجتماعی است كه امكان تغییر در آنها با تكامل امتها است. لذا میتوان شریعت را به لفظ جمع هم استعمال كرد؛ چنانكه در قرآن نیز به تعدد شرایع اشاره شده است 9 (سبحانی، 1400 ق، ج 1، ص 54). شریعت دربردارنده احكام جزئی است و با دین كه بین همه انبیا: مشترك و دربردارنده خطوط كلی است، متفاوت میباشد 10 (جوادی آملی،1389، ج 22، ص 591؛ سبحانی،1379(الف)، ج2،ص 299).
هرچند شریعت انبیا: تغییرپذیر است، اما با توجه به گزاره‌های كلامی خاتمیت، جهانشمولی و ابدیت شریعت، شریعت پیامبر آخرین و كامل ترین شریعت است و اگرچه شك در امكان نسخ بعضی از احكام در عصر رسالت وارد است، ولی شك در نسخ اصل شریعت یا بعضی از احكام آن بعد از رسالت، مخالف با ضرورت پذیرفتهشده بین مسلمانان است (صافی، 1428 ق، ج3، ص 251). به تعبیر دیگر، شریعت اسلامی همان
احكام ثابت الهی است كه در مقابل احكام متغیر كه اختیار آن بهدست حاكم اسلامی است، قرار دارد (صافی،1412 ق، ص 20). از این دسته احكام با الگوگیری از ادبیات حقوقی و البته در معنایی متفاوت با آن، به “قوانین” هم تعبیر شده كه در مقابل “مقررات”، كه عبارت است از احكام متغیر، قرار میگیرد (س بحانی، 1428ق، ش48، ص165- 164 و 349). با این وجود، این الگوگیری میتواند در وصف كلیبودن یكی و جزئیبودن دیگری مفید باشد و نه ثبات یكی و تغییر دیگری.
اگر از ولایت تشریعی پیامبر و ائمه: هم سخن گفته شود، این ولایت در هر معنایی؛ اعم از تفویض احكام، مرجعیت در فتوا یا ولایت در اجرا باشد، به هرحال، متفاوت با تشریع است، بلكه ایشان تنها آورنده، مبین، مفسر و شارح قوانین الهی اند و نه مشرع آن (جوادی آملی، 1388، ج 17،ص 88).
مهمترین نكته آنكه در ادبیات كلامی و فقهی این فقیهان، واژه “تشریع” مترادف با واژگانی چون “تقنین”، “قانونگذاری”یا “وضع قانون” بكار رفته است (مكارم شیرازی، 1346، ص 58؛ سبحانی، 1419 ق (ب)، ص 28؛ صافی، 1390(الف)، ص 22؛ جوادی آملی، 1387(ب)، ص 144؛ منتظری، 1387، ص 427). 11 نتیجه اینكه تأكید بسیار بر این است كه قانونگذاری، تقنین یا وضع قانون، در معناییادشده، تنها اختصاص به خدای متعال دارد و حتی پیامبر و ائمه: نیز از آن برخوردار نیستند.
2-1. مرتبه كشف احكام شرع
بعد از تشریع احكام الهی و ابلاغ آن از سوی پیامبر، مرتبه استخراج احكام از منابع است. ائمه: احكام را یا از طریق نقل از پیامبر یا نقل از كتاب علییا از طریق استنباط از كتاب و سنت و یا از طریق اشراقات الهیه كه علوم خاصی از جانب خداست، بیان میكنند 12 (سبحانی،
بیتا(ج)، ص 351-346). اما فقیهان در این مرتبه از روش اجتهاد استفاده میكنند. نتیجه این فرآیند، كشف احكام شرعی است. تفاوت احكام شرع در این مرتبه با مرتبه قبل، خصوصاً زمانی كه توسط فقیهان استخراج ‌می‌شود، آن است كه احكام شرع در مرتبه قبل، همان احكام نفسالامری است بدون هیچ خطایی؛ در حالی كه در این مرحله، امكان اشتباه برای غیر معصومان است. احكام شرعی در مهمترین تقسیمبندی در فقه و اصول، به احكام اولیه و ثانویه دسته بندی‌می‌شود. در ادامه، ابتدا به اجتهاد به عنوان روش مورد استفاده فقیهان در این مرتبه و سپس، به تفكیك بین احكام اولیه و ثانویه اشاره خواهد شد.
1-2-1. روش كشف احكام شرع توسط فقیهان
اجتهاد نهایت تلاش در استنباط احكام شرعی از منابع معین آن ا ست (سبحانی،1402 ق، ج 3، ص 292). لزوم اجتهاد از طرفی، ناشی از خاتمیت و جامعیت شریعت و از طرف دیگر، ناشی از محدودبودن حوادث در زمان پیامبر است (سبحانی، 1385، ص 265). ادله یا منابع و بهتعبیر رایجتر نزد اهل سنت، مصادری كه مجتهد در استنباط احكام شرعی بر آنها تكیه می‌كند، از نظر شیعه امامیه كتاب، سنت، اجماع و عقل است (سبحانی، 1379(ب)، ص 9). فقیهان این شأن را بهعنوان مفتی و مرجعیت در تقلید انجام میدهند و نه بهعنوان حاكم. آنچه در این مقام صادر میكنند “فتوا”ست كه نتیجه اجتهاد مجتهد و رأی او از ادله بوده و با “حكم “ متفاوت است (صافی،1412 ق، ص 20). این امر مفاد آن فتوا را تنها برای مقلدان آن مرجع لازمالاتباع می‌سازد.
اجتهاد كه بدان تشخیص، استنباط یا كشف احكام هم‌ می‌گویند، با تشریع كه مختص خداست، متفاوت است (جوادی آملی، 1384، ج 4، ص 457). اجتهاد از منظر فقه امامیه همان استنباط احكام شرعیه فرعیه بوده و همچنین امری غیر
از قانونگذاری است. برخلاف این نظر، اهل سنت مصادر تشریع را كتاب، سنت و اجماع دانسته و پس از آن از اجتهاد استفاده میكنند و بر اصولی تكیه‌ می‌كنند كه در رأس آن قیاس است (سبحانی، 1383، ص 239). از نظر آنان، فقیه باید در مسائلی كه در شرع برای آن حكمی نیامده است، تشریع حكم كند كه منجر به قانونگذاری در حوزهای كه از نظر آنان غیر منصوص است ‌می‌شود (مكارم شیرازی، 1364(ب)، ش 12، ص 38). اجتهاد در این معنا بجای وسیلهبودن برای رسیدن به حكم الهی، تبدیل به منبعی از منابع حكم ‌می‌شود و فقیه بجای اخبار از قوانین، خود به قانونگذار تبدیل‌ ‌می‌شود (سبحانی،1417 (ق الف)، ص 248). مشكلات ناشی از ضرورت قائلشدن به چنین نقشی برای فقیه، آنان را مجبور به بستن باب اجتهاد كرده است (مكارم شیرازی، 1364(ج)، ش 13، ص 39).
1-2-2. احكام اولیه و ثانویه
در فقه و اصول، تقسیمبندیهای متعددی از احكام صورت گرفته كه از مهمترین آنها تقسیم احكام شرع به احكام اولیه و ثانویه است. اهمیت این تقسیم اولاً به دلیل آثاری است كه در فقه سیاسی و اجتماعی دارد. علاوه بر آن، عموماً از سوی فقیهان و خصوصاً از سوی فقیهان نامبرده در مقدمه این پژوهش، حكم حكومتی كه از مهمترین مفاهیم در فقه سیاسی و بخصوص قانونگذاری است، در نسبت با این دو دسته از احكام فهم ‌می‌شود.
تقسیم احكام شرع به اولیه و ثانویه از جهت عناوینی است كه بر موضوعات آنها عارض ‌می‌شود. اگر این عنوان ثابت باشد و از عوارض و فوریت‌هایی كه احكام را تغییر دهد نباشد، عنوان اولی و اگر از عارضهها و فوریتهایی كه گاهی با موضوعات پیوند میخورد و حكم آن را تغییر میدهد باشد، عنوان ثانوی است (مكارم شیرازی،1422 ق، ص 502).
نكته مهم در احكام ثانویه توسعه‌ای است كه در تعداد عناوین آنها داده شده است. از نظر ایشان، عناوین ثانویه، برخلاف آنچه كه بسیاری نقل‌ می‌كنند، منحصر در ضرورت و اضطرار نیست (مكارم شیرازی،1366(الف )، ش 5، ص 14). برخیآنها را شامل ضرورت و اضطرار، ضرر و ضرار، عسر و حرج، تقیه، مقدمه واجب یا حرام، اهم و مهم در تزاحم و مصالح عامه مسلمین دانسته اند (سبحانی، بیتا(ب)، ص 19) و برخی دیگر مواردی چون لزوم حفظ نظام، امر و نهی پدر، نذر، عهد، قسم، تأدیب كودك، قضای حاجت مؤمن، امر به معروف و نهی از منكر و دفاع از خود را هم از باب نمونه ذكر كرده‌اند (مكارم شیرازی،1366(ب)، ش 6، ص 18). این احكام خود ثابت است و تغییر بوجودآمده در موضوع، موجب تطبیق آنها بر آن ‌می‌شود.
3-1. برنامهریزی
در این قسمت در جستجوی مفهوم قانونگذاری به بررسی مرتبه سوم كه در ادبیات برخی از ایشان “برنامهریزی” نامیده شده است (سبحانی، بیتا، ج 3، ص 260؛ منتظری،1409 ق، ج 2، ص 61)، میپردازیم. از نظر آنان، این مرتبه در حكومت اسلامی، میتواند توسط مجلس نمایندگان انجام شود. با این حال، برخی از ایشان آن را مستقیماً به ولی فقیه نسبت دادهاند (سبحانی، 1417 ق(ب)، ص 30؛ سبحانی، بیتا(الف)، ص 31). برخلاف ظاهر، بین این دو نظر اختلافی نیست؛ زیرا این اختیار اصالتاً از آن فقیهی است كه اعمال ولایت میكند و او آن را به نمایندگان یا مجلس نمایندگان واگذار كرده است.
در این مرحله، برخلاف مرتبه تشریع و استنباط كه با احكام شرعی روبرو بودیم، با احكام حكومتی مواجهیم كه در كلام ایشان، به احكام حاكم، احكام حكومت، احكام سلطانی، احكام نظامیه، احكام اجرایی، احكام ولایی، احكام سیاسی و

فایل : 34 صفحه

فرمت : Word