مقاله درباره فرق اماره قانونی با فرض قانونی

فرق اماره قانونی با فرض قانونی
اماره در لغت به معنی علامت، نشان و نشانه است و جمع آن امارات است(دهخدا،1372) فرق میان امارات و علامت هم در این است که علامت از شیء جدا نمی‌شود، مانند الف و لام در اسم، ولی امارات از شیء جدا می‌شود، مثل وجود ابر نسبت به باران(دهخدا،همان).
در اصطلاح حقوقی، به موجب ماده  1321 قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومی است که در خارج به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالت است، ثابت می‌شود. لذا اموری که به وسیله امارات ثابت می‌گردند، معتبر شناخته شده است. زیرا امارات کاشف از واقع هستند. در حقیقت با توجه به معنای لغوی، امارات ادله تکمیلی‌اند که در عالم خارج وجود دارند و علامت یا نشانه وجود حقی برای صاحب آن می‌باشند. همچنین دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیر مستقیم است(شمس،1385).
در حقوق ما اماره بر دو قسم است؛ اماره قانونی و اماره قضایی، که به طور مختصر به بررسی هر یک می پردازیم:
نوع اول) امارات قانونی:
امارات قانونی اوضاع و احوالی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده باشد. کسی که در جریان دعوا اماره قانونی به نفع او است، از ابراز دلیل دیگری معاف است و اگر طرف مقابل منکر وجود اماره باشد، مدعی داشتن اماره باید وجود آن را ثابت کند. دادگاه باید اماره اثبات شده را مبنای حکم خود قرار دهد، مگر اینکه دلیلی برخلاف اماره موجود
باشد. درماده 1332 قانون مدنی در مورد امارات قانونی بیان شده است که: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل  بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، ازقبیل مواد 35، 109 ، 110، 1158 و 1159 و غیر آنها وسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. بنابراین دلالت وجود امر یا مجموعه‌ای از امور و اوضاع و احوال بر وجود امر دیگر که مورد ادعا است، اگر به موجب حکم قانون باشد، اماره قانونی است و لذا موارد آن را قانون باید معرفی نماید. لازم به ذکر است که در امارات قانونی اگر چه دلالت به حکم قانون است، اما دلالت حاصل استقرایی است که در موارد مشابه انجام شده و حتی مردم هم به آن پی برده‌اند و قانوگذار آن را تنفیذ کرده و به صورت حکم کلی اعلام نموده است.(شمس،همان) مثلاً قانون کسی را که متصرف مالی است، مالک آن می‌شناسد. زیرا تصرف یا ملازمه با مالکیت متصرف دارد و یا از آثار مالکیت او می‌باشد.(امانی،1364). مطابق ماده 35 قانون مدنی: تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین تصرف اماره است. قانون کسی که مالی را تصرف کرده است و خود را مالک آن می‌داند، از ابراز دلیل دیگر معاف دانسته و طرف مقابل او باید ثابت کند که متصرف غاصب است و برسبب مملک آن را در اختیار نگرفته است. در نتیجه متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد. در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه اموال منقول وچه اموال غیر منقول، مدعیان باید در برابر ذوالید حقانیت خود را ثابت کنند.(شمس،همان). به عبارت دیگر در دعاوی مالکیت همیشه متصرف سمت منکر ومدعی علیه را دارد و بار اثبات بر دوش کسی است که می‌خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند.
در آخر باید به این نکته توجه شود که اماره قانونی باید در قانون شناخته شود و در دادگاه نمی‌تواند با قیاس، اگر چه قیاس اولویت باشد، بر اماره قانونی اضافه نماید ولذا موارد اماره قانونی محدود می‌باشد(امانی،1389).
 
نوع دوم) امارات قضایی:
امارات قضایی همان اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود، یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول قطع و یقین پیدا می‌کند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند.(لنگرودی،1387).اگر اوضاع و احوال چنین وضعی را برای قاضی به وجود نیاورد، عنوان اماره قضایی پیدا نمی‌کند. بنابراین امارات قضایی را قانون تأسیس نکرده و به صلاحدید دادرس و قاضی گذاشته و دادرس از طریق برخی از نشانه‌ها تلاش می‌کند که با نتیجه‌گیری، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیم‌گیری نماید. مثلاً اگر طلبکاری بدون حیله یا اجبار سند دین را به مدیون برگرداند، این عمل او ممکن است در نظر قاضی دلیل بر برائت باشد. به امارات قضایی در اصطلاح فقهی ظاهر حال می‌گویند و ظاهر حال هم از ظن‌های خاص معتبر شرعی نیست. بلکه از ظنون غیر معتبر است و تا زمانی که ظاهر حال یعنی قراین و اوضاع و احوال موجب یقین و یا حداقل اطمینان قاضی نشود، قابل پیروی نیست(داماد،1388).به موجب ماده 1324 قانونی مدنی هم اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوا بر شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. البته این ماده
در زمانی تصویب شده که استفاده از شهادت به عنوان دلیل محدودیت داشت و غالب دعاوی حقوقی با شهادت قابل اثبات نبوده و لذا امارات قضایی هم به موجب همین ماده قدرت اثباتی زیادی نداشت. اما امروز که آن محدودیت‌ها از شهادت برداشته شده و شرایط شاهد سنگین شده و تقریباً در همه دعاوی شهادت ارزش اثباتی دارد، در استفاده از امارات قضایی هم تحول پیدا شده و قاضی با اتکاء به امارات قضایی می‌تواند در بسیاری از موارد حکم صادر کند و نیازی به آن ندارد که دنبال دلیل دیگری باشد و اماره را مکمل آن دلیل سازد(مدنی،1385).
اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوا حاصل می‌شود. بنابراین در صورتی که اماره قضایی بر وجود حق برای مدعی در زمان رسیدگی موجود باشد، دادرس بر‌طبق آن حکم خواهد کرد. زیرا به موجب آن برای دادرس علم به وجود حق حاصل می‌شود و اگر اماره قضایی برای دادرس علم و یقین جازم ایجاد نکند و صرفاً ظن و یا گمان حجیت شرعی نخواهد داشت(داماد،1388).
امارات قضایی به نظر دادرس و قاضی واگذار شده است، اماره قضایی بر خلاف اماره قانونی محدود به موارد خاصی نیست و لذا شمارش مصداق‌های آن امکان پذیر نیست و در هر مورد که قرائن قاضی را به حقیقت هدایت کند، اماره قضایی مطرح می‌شود(مدنی،1385).
 تعارض اماره قانونی و اماره قضایی:
در مواردی که اماره قانونی و قضایی در یک جهت باشند، باعث تقویت در آن جهت می‌باشند و باعث تقویت در جهت اثبات می‌شوند. اما در موارد تعارض امارات، باید گفت که اگر امارات در هر دو طرف
قانونی و یا قضایی باشند و ترجیحی هم نداشته باشند، مثل تعارض دو دلیل هردو ساقط می‌شوند. ولی اگر یکی از امارات قانونی و دیگری اماره قضایی باشد، اماره قضایی معتبر است و باید اماره قانونی نادیده گرفته شود. زیرا اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی باقی نمی‌ماند. از طرف دیگر می‌توان گفت که امارات قضایی نزدیک به ادله و امارات قانونی نزدیک به اصول عملیه‌اند و درست است که هر دو اماره‌اند و تا حدی کاشف از واقع‌اند، اما چون کاشفیت اماره قضایی بیشتر است، بر اماره قانونی مقدم می‌شود. تازه در مواردی که قانون به قاضی تکلیف می‌کند که از امارات قانونی استفاده نماید و یا اماره قانونی ارائه می‌نماید، بلافاصله اعتبار آن را تا زمانی می‌داند که دلیل خلاف آن موجود نباشد و لذا اگر اماره قضایی وجود داشته باشد، مقدم بر اماره قانونی است. مواد 300 و 302 قانون آیین دادرسی مدنی سابق هم به روشنی برتری اماره قضایی را بر اماره قانونی نشان می‌داد(ماده 300). بنابراین اگر کسی ادعا کند که کیفی که در دست دیگری است متعلق به او است. در صورتی که طرف مقابل هم به امار تصرف و ید استناد کند. که در ماده 35 قانون مدنی ذکر شده و به عنوان اماره قانونی شناخته می‌شود. و به استناد اماره ید خود را مالک بداند؛ اگر مدعی جزئیات درون کیف را اطلاع داشته باشد ولی متصرف نتواند اطلاعی از جزئیات درون کیف بدهد، کیف به مدعی باید داده شود و حکم بر مالکیت او شود. زیرا از اماره قضایی در این مثال قطع به مالک بودن مدعی پیدا می‌شود به طور کلی در تعارض اماره قانونی و اماره قضایی، اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم است(امامی،1388). در نتیجه اماره ید که اماره قانونی است، نه اماره قضایی، اگر با اماره قضایی هم تعارض کند، اماره قضایی مقدم بر اماره ید می‌شود.
فرض قانوني يا حقوقي
فرض حقوقی تكنيك و فني حقوقي است كه برحسب مورد در فرايند وضع قانون و اعمال و اجراي آن مورد استفاده قانون‌گذاران و مجريان قانون در نظام‌هاي حقوقي مختلف بوده است به گونه‌اي كه با استفاده از اين ابزار از راه‌هاي صعب‌العبور و پر سنگلاخ حقوقي گذر كرده‌اند و كوشيده‌اند بي‌آنكه قاعده‌اي را نقض كنند، حداكثر استفاده را از ظرفيت‌هاي قانوني موجود به عمل آورده و در نهايت عدالت را به سر منزل مقصود برسانند. به عنوان نمونه براي آنكه مردم ملزم به اجراي قانون باشند و براي سرپيچي از اجراي قانون مؤاخذه شوند بايد از مفاد قانون و حقوق و تكاليف خود مطلع گردند، زيرا تا شخص حقوق و تكاليف خود را نداند چگونه مي‌توان او را به لحاظ تخلف از قانون و انجام ندادن وظيفه مسئول دانست؟ زشتي و ناپسندي عقاب بلابيان˻ نيز به عنوان يك قاعده‌ي عقلي قانون‌گذار را ملزم مي‌كند تا قانون را به اطلاع عموم برساند. بنابراين قانون‌گذار در اين حالت خود را بر سر دو راهي مي‌بيند، از يك‌سو بايد قانون و حقوق و تكاليف قانوني افراد جامعه را به اطلاع آن‌ها برساند و از سوي ديگر هيچ وسيله‌اي وجود ندارد كه مفاد قانون را به يك‌يك افراد جامعه تفهيم كند و قانون‌گذار به بهانه‌ي اين اشكال نيز، نبايد از انتشار قانون چشم‌پوشي كند و بي‌هيچ تشريفاتي اراده‌ي خود را الزام‌آور سازد.( کاتوزیان، 1369، ش 111) پس قانون‌گذار بايد تدبيري بينديشد و اين مشكل را حل كند. راه حل اين مشكل استفاده از فرض حقوقی˻ است. قانون‌گذار قانون را منتشر مي‌سازد و پس از انقضاي مهلتي از زمان انتشار آن را براي عموم جامعه لازم الاجرا مي‌داند با اين فرض كه پس از انتشار قانون و انقضاي مهلت مقرر تمام افراد ملت از آن مطلع گرديده‌اند. اين
راه حلي است كه قانون‌گذار ايران نيز از آن بهره برده است و در ماده 2 قانون مدني اعلام كرده : قوانين 15 روز پس از انتشار، در سراسر كشور لازم الاجرا است…˻ تعريف فرض حقوقي تعاريف متعدد و متنوعي از فرض حقوقي توسط حقوقدانان ارايه گرديده است كه بررسي اين تعاريف نشان مي‌دهد كه عليرغم مشابهت آن‌ها در بخش عمده‌اي از تعريف، اختلافاتي نيز با هم دارند. بنابراين ابتدا برخي از اين تعاريف مطرح مي‌گردد و سپس تعريف پيشنهادي از فرض حقوقي ارايه مي‌گردد. رنه دِكرفرض حقوقي را اين‌گونه تعريف مي‌كند: فرض عبارت است از يك روش فني كه به موجب آن يك پديده اعم از يك شي يا يك شخص واقع در يك طبقه‌بندي حقوقي كه متناسب با هدف و مطلوب نيست به صورت ارادي و آگاهانه جابه‌جا مي‌گردند تا با اين راه حل عملي با طبقه و مقوله‌ي موردنظر و مطلوب، متناسب گردند(پرلمان،1974). اين تعريف نسبتاً مفصل، برخي عناصر فرض حقوقي را نظير اين‌كه فرض حقوقي يك تكنيك و فن حقوقي است كه به صورت ارادي و آگاهانه، مورد استفاده قرار مي‌گيرد با خود دارد اما تمامي نقش و كاركردهاي فرض حقوقي را بيان نمي‌كند. دِكر در اين تعريف فقط به يك نقش فرض حقوقي اشاره مي‌كند و آن هم جابجايي و تغيير يك شخص يا شي از يك طبقه و مقولهي حقوقي به دسته و طبقه̬ي ديگر است. به عنوان مثال وقتي قانون‌گذار براي نيل به يك مصلحت و هدف خاص (حمايت از كشاورزي) اموال منقول ذاتي را در حكم اموال غيرمنقول مي‌داند (ماده 17 قانون مدني ايران) يا در حقوق روم كه جنين را به منزلهي شي‌ء تلقي مي كردند، براي انتقال ارث، جنين را به عنوان طفل متولد شده در زمان فوت پدر تلقي مي‌نمودند. تعريف دكر كامل جلوه مي‌كند اما اين موارد تنها بخش ناچيزي از نقش و كاركرد فرض حقوقي است. ̫جابجايي و جايگزيني يكي از كاركردهاي فرض حقوقي است.
هنري‌مينحقوقدان انگليسي در تعريف فرض حقوقي گفته است ۫فرض حقوقي عبارت است از هر پندار و تصوري كه اين واقعيت را پنهان مي‌كند كه قاعدهي حقوقي تغيير يافته در حالي كه متن آن بدون تغيير باقي مانده و اعمال و اجراي آن قاعده اصلاح شده است(ماین،1972). تعريف مين از فرض حقوقي متأثر از مطالعات تاريخي او در حقوق روم و انگليس و نوع استفادهي اين نظام‌هاي حقوقي از فرض حقوقي است. به عنوان نمونه روميان با تعصبي كه به متن قوانين خود مانند الواح دوازده‌گانه داشتند در برابر تغيير قانون و اصلاح آن مقاومت مي‌كردند و فرض حقوقي به آن‌ها كمك مي‌كرد تا با حفظ متن و ظاهر قانون، آن را در جهتي كه مايل بودند و نياز آن‌ها را برآورد مي‌ساخت، اعمال و اجرا نمايند. در تعريف مين نيز صريحاً به اين كاركرد فرض يعني حفظ متن قانون و تغيير اجراي آن اشاره شده است. بررسي تعاريف فوق و تعاريف متعدد ديگري كه از سوي حقوقدانان در مورد فرض حقوقي مطرح شده و هر يك بيانگر بخشي از مفهوم فرض حقوقي هستند نشان مي‌دهند كه تعريف هنري كاپيتا)، حقوقدان مشهور فرانسوي از فرض حقوقي، جايگاهي ممتاز در شناساندن اين مفهوم حقوقي دارد. كاپيتان در تعريف فرض مي‌گويد: ̫فرض حقوقي روش فني حقوقي است كه به موجب آن يك پديده يا موقعيت به منظور استنتاج نتايج حقوقي، برخلاف واقعيت در نظر گرفته مي‌شود(کونو،1978). اين تعريف عليرغم اختصار، كامل‌تر از تعاريف پيش گفته است. كاپيتان در اين تعريف با بيان عناصر فرض قانوني در يك عبارت كلي نقش آن را ۫استنتاج نتايج حقوقي ذكر مي‌كند. عبارتي كه به اندازه ي كافي در برگيرنده تمامي نقش‌ها و كاركردهاي فرض حقوقي است. تعريف پيشنهادي با توجه به تعاريف فوق مي‌توان فرض حقوقي را اين گونه تعريف كرد: فرض حقوقي عبارت از يك تمهيد و تدبير حقوقي است كه قانون‌گذار يا قاضي به منظور
نيل به نتايج حقوقي مطلوب، عمداً وقايع را برخلاف واقع توصيف مي‌نمايند.˻ عبارت نيل به نتايج حقوقي مطلوب˻ در اين تعريف به طرزي عام مي‌تواند در برگيرنده تمامي نقش‌هاي فرض حقوقي نظير تعديل قواعد حقوقي، توسعهي قلمرو حقوق، پرهيز از نتايج غيرمعقول و ناعادلانه، اجراي عادلانه̬ي قواعد حقوقي و …. باشد. عناصر و ماهيت فرض حقوقي الف) عناصر فرض حقوقي بررسي مفهوم فرض حقوقي و ملاحظهي تعاريفي كه حقوقدانان در مورد اين مفهوم ارايه كرده‌اند حاكي از وجود عناصري است كه جوهره و اساس فرض را تشكيل مي‌دهند. به برخي از اين عناصر به هنگام بررسي تعاريف فرض حقوقي اشاره شد، اما تلاش مي‌كنيم اين عناصر را به تفكيك مورد تجزيه و تحليل قرار دهيم:
1. عنصر تصور و پندارر نظام حقوقي انگليسي ـ امريكايي اولين عنصر و هسته̬ي اصلي فرض حقوقي مبتني بر تصور و پندار˻ يا همان فرض به معني خاص˻ است(بلیک1993) وجه مشترك تمامي اين معاني، عدم قطعيت آن‌هاست يعني تصور و فرض موضوعي كه ممكن است درست و مطابق واقعيت باشد يا خلاف واقع در آيد. بنابراين، اين عنصر اگرچه بخش مهمي از مفهوم فرض حقوقي˻ را به دوش مي‌كشد اما مسلم است معناي آن به معناي انطباق كامل و ترادف با معناي فرض حقوقي نيست.
2. عنصر خلاف واقع بودن˻ (the contra veritatem ) در تمام تعاريف فرض حقوقي به اتفاق بر عنصر خلاف واقع˻ بودن آن تأكيد شده است. حتي برخي ضرب‌المثل‌ها‌ي حقوقي نيز به اين عنصر تكيه دارند. به عنوان مثال گفته شده است: هرجا حقيقت باشد، فرض حقوقي وجود ندارد˻ (Fictio juris non est ubi veritas) يا اين‌كه فرض برخلاف حقيقت است اما بايد به عنوان حقيقت فرض شود.˻ (Fictio
est contra veritatem, sed pro veritate habetur. ) اين عنصر فرض حقوقي سبب گرديده است تا آن را استعارهˬي حقوقي(جعفری تباری، 1383، ص 139) يا ۫مجاز حقوقي(کاتوزیان، 1384، ج2، ش 352) بنامند. در حقيقت در اين بخش ۫فرض حقوقي حلقه۬ي اتصالي است كه ادبيات و حقوق را به هم پيوند مي‌زند و از مواردي است كه از آن به عنوان ياوري و كمك ادبيات به حقوق ياد مي‌شود.(جعفری‌تبار، 1383، ص 144)
با توجه به مفهومي كه مجاز در ادبيات دارد، يعني استعمال لفظ در غير معني اصلي و موضوع در حقيقي خود، علت اطلاق مجاز حقوقي˻ به فرض حقوقي مشخص مي‌گردد: در فرض حقوقي نيز قانون‌گذار يا قاضي براي دست‌يابي به نتيجهي مطلوب، دست از واقعيت مي‌كشد و به مجاز روي مي‌آورد. بنابراين برخي حقوقدانان پيشنهاد كرده‌اند بهتر است كه براي پرهيز از هرگونه اختلاط و ابهام، قيد مجازي نيز بر فرض حقوقي افزوده شود و ̫فرض مجازي حقوقي اصطلاح ويژه اين‌گونه فرض‌ها، در برابر فرض‌هاي مبتني بر واقعيت (اماره) باشد.(کاتوزیان، 1384، ج 2، ش 352)
عنصر خلاف واقع بودن در تعريف فرض به معناي خلاف واقعيت به طور مطلق يا در مفهوم فلسفي آن نيست بلكه خلاف واقعيت در معناي محدود آن منظور است يعني پديده‌ها و وقايعي كه مي‌دانيم در مورد خاصي به وجود مي‌آيد. به عنوان مثال در فرض ۫طفل تولد نيافته در حقوق روم كه جنين را در زمان فوت پدر، تولد يافته فرض مي كردند، اين فرض حقوقي يك خلاف واقعيت در مفهوم مطلق آن نيست بلكه خلاف يك واقعه۬ي خاص است يعني طفلي كه هنوز متولد نشده در اين قضيه و پرونده خاص در نزد دادگاه، به عنوان يك طفل تولد يافته در نظر گرفته مي‌شود(الیور،1975).

فایل : 30 صفحه

فرمت : Word