مقاله کامل سوء استفاده از حق در حقوق بین المل

/
چکیدهقاعده کلی سوءاستفاده از حق در بسیاري از مسائل حقوقی از روابط املاك مجاور تا حقوق قراردادها و حقوق خانواده مورد استفاده قرار میگیرد. قواعد و هنجارهاي حقوق بین‌الملل خصوصی‌ نیز از این قاعده کلی متأثر شده است. در تعارض دادگاه‌‌ها فرومشاپینگ و در تعارض قوانین تقلب نسبت به قانون از مفاهیم رایج در جهت مقابله با سوءاستفاده از حق است. اما سیستمهاي حقوقی مختلف با توجه به خاستگاه تاریخی و ساختارهاي اجتماعی‌،‌ رویکردهاي متفاوتی در این موضوع اتخاذ کرده‌اند. در سنت کامنلا‌،‌ فرومشاپینگ براي جلوگیري از اعمال صلاحیت قضایی بهکار میرود‌،‌ در حالی که حقوق رومیژرمنی با این مفهوم بیگانه است. در مقابل‌،‌ با وجود اینکه تقلب نسبت به قانون به‌عنوانیکی از موانع اجراي قانون خارجی در حقوق رومیژرمنی قدمت دیرینه دارد‌،‌ اما در حقوق کاملاصرفاً نظم عمومی و قواعد آمره بهعنوان مانع اجراي قانون خارجی مورد بحث قرار میگیرد. در حقوق ایران نیز در هیچکدام از این موارد قاعدهسازي نشده است و اقتباس این مفاهیم از اصول کلی حقوقی با دشواري همراه است.
مقدمهاصطلاح سوءاستفاده از حق‌،‌ کنایه از این حقیقت بوده که در پس پرده عبارات قانون‌،‌ روحی نهفته است که باید همه آثار قانون
با توجه به آن بررسی شود. این روح را اصول کلی حقوق‌،‌ نداي اخلاق و اهداف اقتصادي و اجتماعی ایجاد حق‌،‌ نامگذاري کرده‌اند. اشخاص در اجراي حقوقی که متون قوانین به آنان داده است‌،‌ آزادي کامل ندارند و نمیتوانند اهداف شیطانی و ضد اجتماعی خود را در پناه حق‌،‌ مباح جلوه کنند. به بیان دیگر همانگونه که حدود خارجی حق را قوانین معین میکنند‌،‌ حدود داخلی و شیوه اجراي آن را نیز اصول دیگري مقرر میدارد که تجاوز از این حقوق را سوءاستفاده از حق مینامیم (کاتوزیان‌،‌ 1385‌،‌ 105 ص).
مهمترین مصداق این قاعده حالتی است که هدف اصلی صاحب حق‌،‌ استفاده از آن به هدف اضرار غیر باشد. مصداق دیگر این قاعده در جایی است که استفاده از حق با مصالح اجتماعی مورد نظر آن مغایر باشد و در واقع نوعی خطا یا تقصیر تلقی میشود که میتواند مبناي مسئولیت قرار گیرد. دادگاه‌هاي فرانسه این قاعده را در سه حالت زیر قابل جریان میدانند:
شخص در اجراي حق مرتکب تقصیر شود.
شخص قصد اضرار یا تدلیس نسبت به دیگران داشته باشد.
شخص حقی را علیه هدف اجتماعی آن بهکار گیرد (رهپیک‌،‌ 1382‌،‌ ص 67).
در منابع فقهی نزدیکترین قاعده به منع سوءاستفاده از حق‌،‌ قاعده لاضرر است. اما به طور کلی مفهوم لاضرر عامتر از منع سوءاستفاده از حق است. این اصطلاح در حقوق اروپایی در کشورهاي رومیژرمنی تأسیس شده است. در کامنلا بر طبق نظري که هماکنون در انگلیس و آمریکا غلبه دارد‌،‌ صاحب حق میتواند به هر صورت و با هر اندیشهاي تا جایی که از حدود قانون و مفاد اختیار خود تجاوز نکند‌،‌ حق را بهکار برد (کاتوزیان‌،‌ 1385‌،‌ ص 103).
این توصیف‌‌ها نشان میدهد که قاعده سوءاستفاده از حق‌،‌ محدود به یک باب معین از قبیل حقوق قراردادها یا رابطه املاك مجاور نیست بلکه در همه مباحث حقوقی از جمله حقوق بین‌الملل خصوصی‌ قابل اعمال است. در هرجا که اعمال یک حکم قانونییا قاعده حقوقی به انتخاب و اراده اشخاص وابسته است‌،‌ امکان انحراف قاعده از مبانی و اهداف اولیه وجود دارد.
در دو مبحث اساسیبین‌الملل خصوصی‌ یعنی تعارض قوانین و تعارض دادگاه‌ها میتوان مصادیقی براي سوءاستفاده از حق مشاهده نمود. در تعارض قوانین که تعیین قانون حاکم بر آن متکی به یک عامل ارتباط یا جهت ربط از قبیل تابعیت یا اقامتگاه است‌،‌ تغییر ارادي عاملارتباط وسیلهاي براي اعمال قانون مطلوب و گریز از عوارض قانون اصولاً صلاحیت دار است. در تعارض دادگاه‌‌ها نیز میتوان وضعیتی را تصور نمود که استفاده از قواعد گوناگون صلاحیت هدفی جز اضرار به غیر نداشته باشد. بهطوري که انتخاب دادگاه یک کشور معین براي طرح دعوي صرفاً بهمنظور ایذاء خوانده و سلب حقوق دفاعی وي انجام شده است.
نکته جالبتوجه اینکه هر کدام از سیستم‌‌هاي حقوقی به یکی از این دو توجه کرده‌اند. در رومیژرمنی سوءاستفاده از حق در تعارض قوانین در ذیل عنوان تقلب نسبت به قانون مطرح شده اما در کامنلا سوءاستفاده از حق در مبحث تعارض دادگاه‌‌ها در ذیل عنوان فرومشاپینگ مورد تفصیل فراوان قرار گرفته است.
1. سوءاستفاده از حق در تعارض دادگاه‌‌ها
اصطلاح فرومشاپینگ براي نشان دادن سوءاستفاده از حق و ضمانت اجراي آن در تعارض دادگاه‌ها در حقوق کامنلا مورد استفاده قرار میگیرد. برخلاف تقلب نسبت به قانون که در دکترین بین‌الملل خصوصی‌ کشور ما مورد بررسی تفصیلی قرار گرفته‌،‌ فرومشاپینگ یا معادل آن که بر سوءاستفاده از حق در تعارض
دادگاه‌ها دلالت نماید‌،‌ چندان مورد توجه نبوده است. البته برخی استادان در ضمن مطالب دیگر به آن اشاره داشتهاندمثلاً. در مقام بررسی قواعد حل تعارض آلترناتیو گفته شده است که این قواعد هیچ کمکی در جهت نیل به هدف نهایی حقوق بین‌الملل خصوصی‌ یعنی ایجاد نظم و هماهنگی بین سیستم‌‌هاي مختلف حقوقی نمینماید و دامنه ایجاد فرومشاپینگ را گسترش میدهد (خمامی زاده‌،‌ 1376‌،‌ ص39).یا در مقام نقد اعمال قانون مقر دادگاه بر دعاوي مسئولیت مدنی با ذکر اصطلاح فرومشاپینگ به آزادي بسیار گسترده خواهان جهت اقامه دعوي اشاره شده است. زیرا او حق گزینش دادگاه رسیدگیکننده به دعوي را دارد. بدیهی است که او دادگاهی را جستوجو میکند که منافع وي را بیشتر تضمین کند (صالحی ذهابی‌،‌ 1381‌،‌ ص105).
2. تنظیم.
قواعد حل تعارض آلترناتیو معمولاً وقتی صورت میگیرد که قانونگذار مایل است تا جاي ممکن به عمل حقوقی معینی اعتبار بخشد. بدین ترتیب که با معرفی چند عامل ارتباط مقرر میدارد که عمل حقوقی معینی در صورت تطابق با هر یک از وضعیت‌‌هاي مذکور معتبر خواهد بود. مثلاًبه موجب ماده یک کنوانسیون لاهه 1961یک وصیتنامه از نظر شکلی در صورت تطابق با هر یک از قوانین زیر معتبر است:
1) قانون محل تنظیم وصیتنامه
2) قانون متبوع موصی
3) قانون محل اقامت موصی ….. (خمامیزاده‌،‌ 1376‌،‌ ص 38).
1 -1 تعریف فرومشاپینگ و انواع آن
فرومشاپینگ که میتوان آن را به طور خلاصه سوءاستفاده خواهان از حق انتخاب دادگاه نامید‌،‌ عبارت است از تصمیم خواهان براي طرح دعوي در یک دادگاه به جاي دادگاه دیگري که به طور
بالقوه امکان طرح دعوي در آن وجود دارد. بهعبارت دیگر این اصطلاح به اختیار خواهان براي طرح دعوي در یکی از چند دادگاه متفاوت دلالت میکند. یا در تعریف دیگر فرومشاپینگ عبارت است از انتخاب یک دادگاه توسط خواهان که با توجه به نیازهاي او به دلیل منافع بازرگانی‌،‌ حقوقییا شخصی در موقعیت بهتري قرار دارد. (Whytock‌،‌ 2011‌،‌ ص 485).
فرومشاپینگ فینفسه داراي بار منفی است. اما اگر خواهان بین چند دادگاه حق انتخاب داشته باشد‌،‌ او بهطور طبیعی دادگاهی را انتخاب میکند که به زعم وي دعوي در آن دادگاه به طور مناسبتري رسیدگی میشود. (Daniel Tan‌،‌ 2005‌،‌ ص 638)بنابراین علیرغم بار معنایی منفی براي این واژه‌،‌ فرومشاپینگ نتیجه اجتنابناپذیر انتخاب خواهان است و با انتخاب خواهان ملازمه دارد.
تصمیم خواهان براي طرح دعوي در یک دادگاه معین ممکن است دلیل موجه و انگیزههاي منطقی داشته باشد. ممکن است خواهان براي اجتناب از مشکلات ترجمه در مسائل حقوقی به اقامه دعوي در کشور معین بپردازد و از مشکلات زبان خارجی پرهیز نماید. یا اینکه به اعتقاد او قضات یک دادگاه خاص در آن نوع دعوي تجربه بیشتري دارند یا اینکه دادرسی در آنجا با سرعت بیشتري انجام میگیرد. بنابراین خواهان همیشه براي طرح دعوي در یکی از دو مرجع رسیدگییقیناً مصالح و منافع خود را در نظر میگیرد. صرف چنین عملی مذموم نیست و سوءاستفاده از حق محسوب نمیشود. این صلاحدید و مصلحتسنجی در جایی سوءاستفاده محسوب میشود که موجب ایذاء طرف مقابل شده و حقوق دفاعی وي را نقض نماید یا اینکه منافع قابل توجهی براي خواهان و به زیان خوانده ایجاد کند. (Nygh‌،‌ 1998‌،‌ 275)
یکی از اهداف بین‌المللخصوصی مقابله با فرومشاپینگ
فرصتطلبانه است. اصل انصاف مقتضی آن است که خواهان حقی نامحدود نداشته باشد تا به صورت دلبخواهانه در هر دادگاهی که مایل است‌،‌ اقامه دعوي نماید. اگر دادگاه به انتخاب خواهان براي طرح دعوي در یک دادگاه داراي ارتباط ضعیف با اختلاف تمکین کند‌،‌ در واقع فرومشاپینگ را تأیید و تنفیذ کرده است. برعکس وقتی دادگاه‌‌ها با اعمال مدیریت قضایی دعوي را به مناسبترین دادگاه هدایت نمایند‌،‌ در واقع از فرومشاپینگ‌ می‌کاهند. (Daniel Tan‌،‌ 2005‌،‌ ص 638)
فرومشاپینگ به دو شکل داخلی و فراملی قابل تصور است. سوءاستفاده از حق انتخاب دادگاه در محیط داخلی‌،‌ زمانی اتفاق میافتد که خواهان بین دو یا چند دادگاه در داخل یک سیستم حقوقی‌،‌ به انتخاب مبادرت نماید. اما در حالت فراملی انتخاب خواهان بین دادگاه‌هاي دو یا چند سیستم حقوقی است. (whytock‌،‌ 2011‌،‌ ص 485).
در یک دیدگاه مضیق برخی مفسران از واژه فرومشاپینگ براي اشاره به دعاوي مطروحه توسط خواهان خارجیدردادگاه‌هاي ایالات متحده استفاده میکنند. مطابق این دیدگاه فرومشاپینگ گرایش جدیدي است که در آن خواهان خارجی از ویژگیهاي استثنایی و غیرمعمول سیستم قضایی آمریکا براي طرح دعوي در دادگاه‌‌هاي این کشور استفاده میکند. نظام حقوقی ایالات متحده چه از حیث مسائل شکلی و آیین دادرسی و چه از حیث مسائل ماهوي جذابیتهاي بسیاري براي خواهان دارد. بسیاري از مفسران اعتقاد دارند که دادگاه‌هاي ایالات متحده در مقایسه با دادگاه‌‌هاي خارجی براي خواهان هزینه‌‌هاي کمتر و منافع بیشتري ایجاد میکند. (whytock‌،‌ 2011‌،‌ ص 485).
بنابراین اگر خواهان در دادگاه داخلی کشور خود اقامه دعوي کند‌،‌ به طور معمول مرتکب فرومشاپینگ نشده است. اما در عمل
هرگونه تصمیمی که بازتاب انتخاب میان دو دادگاه مختلف باشد‌،‌ میتواند در ذیل فرومشاپینگ مورد بازرسی قرار گیرد ولو اینکه خواهان یک تبعه آمریکایی باشد که در دادگاه کشور متبوع خود اقامه دعوي کرده است.
1 -2 شرایط ایجاد فرومشاپینگ
تحقق فرومشاپینگ به وجود دو شرط بستگی دارد:
اول اینکه باید بهطور بالقوه بیشتر از یک دادگاه براي رسیدگی به دعوي خواهان وجود داشته باشد. برخی از این شرط به‌عنوان وجود صلاحیتهاي متقارن یاد میکنند. به دلیل فقدان هماهنگی قواعد صلاحیت در بین کشورهاي مختلف‌،‌ امکان ایجاد صلاحیت همزمان دادگاه کشورهاي مختلف بر روي یک دعوي وجود دارد. استفاده از قواعد گوناگون صلاحیت از قبیل دادگاه محل اقامت خوانده‌،‌ دادگاه محل وقوع عقد‌،‌ دادگاه محل اجراي عقد‌،‌ دادگاه محل عبور خوانده‌،‌ دادگاه محل توقیف مال و دادگاه دولت متبوع طرفین موجب شده است که صلاحیت متقارن یا همزمان به طور بدیهی وجود داشته باشد. (Vischer‌،‌ 1993‌،‌ 227)
دوم اینکه سیستم‌‌هاي حقوقی قابل استفاده گوناگون و متفاوت باشد. اگر همه سیستم‌‌هايحقوقییکسان بودند‌،‌ خواهان دلیل حقوقی چندانی براي ترجیح یک دادگاه نسبت به دادگاه دیگر نداشت. حتی اگر سیستم‌‌ها به لحاظ حقوقییکسان باشند‌،‌ تفاوتهاي غیر حقوقی موجب ایجاد فرومشاپینگ میشود. خواهان ترجیح میدهد در دادگاهی اقامه دعوي کند که به لحاظ جغرافیایی‌،‌ زبان‌،‌ سهولت دسترسی‌،‌ عدم تبعیض و اجراي عدالت براي وي مناسبتر است. تفاوت سیستم‌‌هاي حقوقی بدین معناست که خواهان میتواند در یک دادگاه نسبت به دادگاه دیگر پیروز شود یا وجه بیشتر مطالبه کند. هرچه تفاوت مراجع قضایی مختلف در امور شکلی‌،‌ ماهوي‌،‌ اصول حقوقی و قواعد حل تعارض بیشتر باشد‌،‌ اهمیت محل دادرسی
در دعوي افزایش بیشتري مییابد. (whytock‌،‌ 2011‌،‌ ص 486).
در مقام بیان شرایط فرومشاپینگ میبایست به تفکیک بین استفاده از حق انتخاب دادگاه و سوءاستفاده از حق انتخاب دادگاه(فرومشاپینگ فرصتطلبانه) توجه داشت. آنچه که در برخی سیستم‌‌هاي حقوقی مطرود بوده انتخابی است که منافع فوق العاده اي نصیب خواهان نماید‌،‌ حقوق دفاعی خوانده را نقض کند یا موجب ایذاء و تعسر وي گردد.
تفاوت در قوانین آیین دادرسی‌،‌ قواعد حل تعارض و قوانین ماهوي کشورها یکی از دلایل اصلی فرومشاپینگ است. هر دادگاهی صرفنظر از اعمال قانون خارجی بر ماهیت دعوي‌،‌ صرفاً قواعد آیین دادرسی کشور خود را اعمال میکند. لذا خواهان براي تحصیل مزایاي راجع به آیین دادرسی به طرح دعوي در یک محل معین تشویق میشود. تفاوت‌‌هاي زیادي در مقررات آیین دادرسی کشورها وجود دارد. به طور مثال در برخی کشورهاي اروپایی قاضی میتواند دلیل شفاهی را استماع کند. اما استماع هر گونه دلیل شفاهی در دادگاه‌هاي فرانسه در امور مدنی و تجاري کمیاب و نادر است. در همه کشورهاي اروپایی قاضی میتواند محکومعلیه را به پرداخت هزینه‌هاي دادرسی ملزم نماید. اما در برخی کشورها از قبیل بلژیک حقالوکاله و اجرت وکیل شامل این هزینه‌ها نمیشود. مقایسه فاصله زمانی طرح دعوي و صدور راي که به اطاله دادرسی معروف است‌،‌ یکی دیگر از مسائل مورد توجه خواهان است. زمانیکه در آلمان مدت زماندادرسی حدود شش ماه است‌،‌ این مدت ممکن است در ایتالیا تا پنج سال به طول بیانجامد. (Seatzu‌،‌ 2003‌،‌ ص 81)ممکن است هدف خواهان استفاده از قواعد حل تعارض و قوانین ماهوي کشور خاصی باشد. گاه طرفین در قرارداد خود‌،‌ قانون کشور خاصی را به‌عنوان قانون حاکم تعیین میکنند. اما میزان پذیرش حاکمیت اراده و آزادي
متعاقدین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد در حقوق کشورهاي مختلف متفاوت است. به طور مثال در ایالات متحده قانون منتخب طرفین باید رابطه اساسی با قرارداد داشته باشد.یا اینکه در ایران حدود ماده 968 قانون مدنی حق انتخاب فقط به اتباع خارجی داده شده است. از آنجا که هر دادگاهی قواعد حل تعارض کشور متبوع خود را اعمال میکند‌،‌ به طور بدیهی خواهان در کشوري اقامه دعوي مینماید که قواعد حل تعارض آن را مناسب و مطلوب میداند. در قلمرو قانون ماهوي استفاده از قواعد مسئولیت مطلق که بار اثبات تقصیر را از دوش خواهان برمیدارد و نیز امکان محکومیت خوانده به پرداخت خسارت تنبیهی که در برخی موارد چند برابر خسارت واقعی است‌،‌ از جمله قواعد جذاب و مطلوب خواهان است که در انتخاب مرجع رسیدگی تأثیرگذار است.
1 -3. منشا فرومشاپینگ
وجود فرومشاپینگ مشکلی است که از ماهیت ناقص سیستمهاي حقوقی موجود نشأت میگیرد. مادام که دنیا به کشورهاي مختلف با منافع متضاد و سیستمهاي حقوقی متفاوت تقسیم میشود‌،‌ مسأله انتخاب دادگاه صلاحیتدار میتواند مسأله مرگ و زندگی باشد و تأثیر قاطعی بر نتیجه دعوي داشته باشد. درجایی که دو یا چند دادگاه قادر به رسیدگی به یک دعوي باشند‌،‌ خواهان میتواند با پیشدستی نسبت به خوانده به انتخاب دادگاه مطلوب خود از بین دادگاه‌هاي مختلف بپردازد. از آنجا که دعوي احتمالا در دادگاهی رسیدگی میشود که ابتدا اشتغال یافته است‌،‌ خواهان میتواند با یک انتخاب درست‌،‌ احتمال حصول نتیجه مورد انتظار را افزایش دهد. مزایاي انتخاب دادگاه براي خواهان باعث میشود که دو طرف یک رابطه حقوقی به مسابقه براي طرح دعوي ترغیب شوند و خوانده بالقوه بهمنظور
انجام دادرسی در دادگاه مطلوب خود‌،‌ زودتر از طرف مقابل اقامه دعوي نماید. (Moore‌،‌ 2002‌،‌ ص 3)
1 – 4. فرومشاپینگ و قاعده انصاف
تمایل به انصاف نسبت به خوانده‌،‌ هسته مرکزي نگرش سنتی علیه فرومشاپینگ است. فرومشاپینگ خوانده را در معرض خطرات غیرقابل پیشبینی قرار میدهد. فرومشاپر به کسی گفته میشود که از شکافهاي موجود در یک سیستم براي اخلال در اصل خنثی و بیطرف بودن دادرسی استفاده میکند. نگرانی اصلی بیثباتی است که فرومشاپینگ براي طرفین قرارداد ایجاد میکند. طرفین نمیتوانند بدانند که چه قانونی بر رفتار آنها حکومت میکند. زیرا قانون حاکم به وقایع بعد از انعقاد قرارداد از قبیل انتخاب دادگاه توسط خواهان وابسته است. فرومشاپینگ بدان دلیل اتفاق میافتد که دادرسی در دادگاه‌هاي مختلف به نتایج متفاوت منجر میشود. حتی درجاییکه شرط انتخاب قانون حاکم وجود داشته و طرفین در قرارداد خود قانون حاکم بر روابط فیمابین را درج کرده باشد‌،‌ باز هم دادگاه‌ها بین مسائل شکلی(آیین دادرسی) و مسائل ماهوي تفکیک قائل میشوند و اگر مسائلی به عنوان امر شکلی و آیین دادرسی توصیف شود‌،‌ فارغ از قانون منتخب طرفین بر اساس قانون مقر دادگاه حل و فصل میشود. در جایی که نتیجه دعوي به این توصیف وابسته است‌،‌ طرفین تلاش‌ می‌نمایند تا در دادگاهی طرح دعوي نمایند که قواعد شکلی مطلوبتري براي آنها دارد. حتی درجاییکه یک مسأله به‌عنوان ماهوي – نه شکلی و آیین دادرسی– توصیف شود‌،‌ دادگاه‌‌هاي مختلف قواعد حل تعارض خود را براي تغیین قانون ماهوي قابل اعمال بهکار میگیرند. از آنجاکه قواعد حل تعارض از یک کشور به کشور دیگر متفاوت است‌،‌ ممکن است دادگاه‌هاي مختلف قانون ماهوي متفاوتی را اعمال کنند. لذا خواهان با

فایل : 27 صفحه

فرمت : Word