مقاله کامل بررسی تطبیقی نهاد انتقال ارادی طلب

بررسی تطبیقی نهاد انتقال ارادی طلب
داود بزرگمهر*علیرضا یزدانیان**
چكيده
در حقوق فرانسه پس از فراز و نشیب های بسیار، بالاخره با پذیرش تصور جدایی طلب (به عنوان جنبه مثبت تعهد) از شخصیت طلبکار وتلقی آن به عنوان یک حق دینی، امکان انتقال ارادی طلب فراهم گردید چنان که مواد 1689 تا 1695 قانون مدنی فرانسه به تعریف و توضیح مسائل مرتبط با این تاسیس حقوقی اختصاص یافته است. در حقوق ایران نیز با عنایت به وجود زمینه های فقهی انتقال ارادی تعهد چه به صورت معوض و چه به صورت غیر معوض در قالب عقودی مانند بیع و هبه وامکان تصور جدایی تعهد از شخصیت طرفین آن، که در قالب عقودی مانند ضمان و حواله متجلی گردیده، نه تنها مانع شرعی در پذیرش نهاد حقوقی انتقال ارادی طلب وجود ندارد، بلکه با توجه به وجود زمینه های قانونی از قبیل ماده38 قانون اعسار و برخی از مواد قانون مدنی و تجارت می توان جواز واگذاری و انتقال ارادی طلب را در قالب اشکال مختلفی از قبیل عقود معین، نامعین و… استنباط نمود.
كليد واژه ها: دائن، مدیون، تعهد، طلب، انتقال، انتقال ارادی طلب.
مقدمه
انتقال طلب، چنان که از نام آن بر می آید، به جابجایی طلب از دارایی طلبکار به دارایی دیگريگفته می شود. در این جابجایی، انتقال گیرنده از هر حیث جانشین انتقال دهنده می شود و از همان مزایا برخوردار است
چنانکه در انتقال مال نیز، تملک کننده، قائم مقام خاصتملیک کننده است. فایده‌ی مهم این نهاد، تصفیه‌ی قبل از سر رسید می باشد که برای تجار واجد اهمیت است.
در آغاز، غالباً انتقال طلب با فوت دائن و به صورت قهری صورت می گرفتو در نتیجهآن، ورثه‌ی متوفی، قهراً جانشین مورث خود در مطالبه‌ی طلب می شدند، اما دیری نپایید که شیوه های ارادی غیر مستقیم واگذاری طلب از قبیل ‌”تبدیل تعهد به وسیله‌ی تغییر دائن‌” و ‌”وکالت در قبض دین‌”و… رایج گشت و در نهایت به روش های مستقیم آن منجر گردید. این تحول به نوبه‌ی خود، ناشی از تغییر نگرش نسبت به مفهوم مال وشمول آن بر طلب و همچنین، پذیرش تصور جدایی دین از شخصیت مدیون و در نتیجه، امکان انتقال آن می باشد. انعکاس دگرگونی های مذکور در قوانین بسیاری از کشورهای جهان، سرانجام به شناسایی تأسیس حقوقی خاصی با نام و عنوان انتقال طلب منتهی شد و منجر به وضع و تدوین قوانین ویژه ای درباره‌ی روش مستقیم انتقال ارادی طلب گردید. بررسی امکان انتقال ارادی طلب و همچنین موقعیت و مصادیق رایج این نهاد حقوقی در حقوق کشورمان مخصوصاً با عنایت به فواید ارزشمند این تأسیس حقوقی و همچنین لزوم اجتناب ازروش‌هایغیرمستقیم انتقال طلب در عرصه‌ی مبادلات و معاملات مدنی و تجاری با وجود امکان انتقال مستقیم طلب در قالب های مختلف حقوقی، موضوع و هدف این مقاله را تشکیل می دهد.
لازم به ذکر است با عنایت به ارتباط مبنایی قانون مدنی با مبانی فقهی اسلامی و همچنین تأثیرات انکار ناپذیر حقوق فرانسه بر قانون مزبور، در بررسی وضعیت و موقعیت انتقال ارادی طلب، ضمن اشاره به حقوق فرانسه، نظریات فقهی نیز مدنظر قرارمیگیرد.
الف) در فقه اسلام
خوشبختانه، امکان انتقال تعهد و تصور جدایی دین از شخصیت مدیون، هم در فقه امامیه و همدر فقه مذاهب اربعه از همان ابتدا مطرح بوده و پذیرش نهادهای حقوقی مانند ضمان و حواله، مؤید این امر می باشد تا جایی که اندیشه‌ی امکان انتقال طلب به روش های گوناگون، به طور مستقیم نیز مطرح گردیده است. برهمین مبنا در ادامه، موضوع را درفقه امامیه و فقه مذاهب اربعه مورد بررسی قرار می دهیم.
در فقه امامیه
اصولاً انتقال ارادی طلب به دو صورت معوض و غیر معوض قابل تصور است و فقهای امامیه نیز بر همین مبنا، انتقال معوض را در کتاب دین و تحت عنوان بیع دین و انتقال غیر معوض را در ارتباط با عقد هبه مطرح نموده اند. در ارتباط با انتقال غیر معوض طلب و به اصطلاح هبه‌ی دین، بین هبه‌ی دین به مدیون و هبه‌ی دین به ثالث تفکیک وجود دارد به نحوی که با توجه به این که در عقد هبه، بنا بر قول مشهور فقهای امامیه، قبض، شرط صحت عقد تلقی گردیده و حتی در تذکره و ایضاح بر این امر دعوی اجماع شده است، مشهور برآنند که هبه‌ی طلب به غیر مدیون صحیح نمی باشد و تنها می توان آن را به شخص مدیون هبه نمود، آن هم به لحاظ اینکه در چنین حالتی، قبض، اعتباری است و نیازی به قبض مورد هبه نمی باشد.
از طرفی در خصوص ماهیت همین عمل حقوقی نیز برخی ازفقها، هبه‌ی دین را اگر چه به لفظ، هبه است، ماهیتاً ایقاع و در حکم ابراء دانسته و تبعاً مقررات هبه را در آن جاری نمی بینند. به هر حال، صرف نظر از اختلاف نظرهای مربوط به هبه دین، باید گفت انتقال ارادی طلب به صورت غیر معوض، در چهار چوب هبه‌ی آن به مدیون، از دیرباز در فقه امامیه مورد قبول واقع شده و ماده‌ی 806 قانون مدنی ایران که به موجب آن، دائن می تواند طلب خود را به مدیون ببخشد، بازتاب چنین دیدگاهی محسوب می شود.
اما در ارتباط با انتقال معوض طلب، فقهای شیعی و سنی بیشتر بر محور حدیث نبوي: ‌”لایباع الدین بالدین«١ به بحث و بررسی پرداخته اندتا جایی که به نظر می رسد بر مبنای مفهوم مخالف حدیث مذکور در غالب قریب به اتفاق کتب فقهی شیعه با درج دو شرط اساسی قائل بر صحت بیع دین گردیده اند. توضیح اینکه یکی از شروط مذکور، علیرغم اختلاف نظرهای مربوط به آن در رابطه با حرمت بیع دین به دین است و دیگری شرطی است که برای پیشگیری از ربوی شدن چنین بیعی مطرح می گردد. بر همین مبنا، فقهای امامیه با درج عباراتی مانند:
‌”یصحبیع الدین باالحاضر و ان کان اقل منه اذا کان من غیر جنسه او لم یکن ربویاً و لا یصحبدین مثله‌”یا ‌”یجوز بیع الدین بعد حلوله، علی الذی هو علیه و علی غیره…، یا ‌”یصحبیعهبحال لا بمؤجل و بزیاده و نقیصه الا أن یکون ربویاً…‌”قائل به صحت بیع دین یا به تعبیرامروزی آن، فروش طلب شده‌اند مشروط بر اینکه هر
گاه در چنین بیعی، مبیع و ثمن از یک جنس و مکیل یا موزون باشند، به منظور پرهیز از بیع ربوي، زیاده یا نقیصه در هیچیک از عوضین وجود نداشته باشد.
2– در فقه مذاهب اربعه
حدیث نبوی مذکور (لا یباع الدین بالدین) در فقه مذاهب اربعه نیز ملاك نظر فقهای اهل سنت واقع گردیده تا جایی که در غالب کتب فقهی مذاهب اربعه، بیع دین به دین تحت عنوان ‌”البیوع المنهی عنها‌”درج گردیده و در تعریف چنین بیعی گفته شده : ‌”… هو ما کان الثمن و المثمن فی مؤجلین معاً…‌” با این حال، به جز مذهب مالکی که بیع دین و همچنین هبه‌ی دین را پذیرفته است، مذاهب ثلاثهی دیگر درعمل به مفهوم مخالف حدیث مذکور، یعنی جواز بیع دین به غیر دین، راهی متفاوت را در پیش گرفته و به آن توجهیننمودهاند چنان که فقهای حنفیه، فروش طلب را جز به شخص مدیون جایزندانستهاند وقاعدهی معروفی را نیز در این خصوص وضع نموده اند که در کتب اهل سنت تحت عنوان ‌”لایجوز تملیک الدین الا ممن علیه الدین‌”درج می شود. بدین توجیه که دین، مقدور التسلیمنمیباشد. اما در مذهب شافعی، یکی از دو قول موجود این است که بیع دین به غیر مدیون نیز به شرط آنکه دین و ثمن در مجلس عقد، قبض گردند مجاز است.
به هر حال مذاهب سه گانه، ناگزیر به منظور انتقال طلب بهروشهای غیر مستقیم و طرقی همچون- وکالت در قبض دین- متوسل شده اند، اگر چه انتقال طلب را تا حدودی در قالب عقد حواله پذیرفته اند.
ب) در حقوق فرانسه
انتقال جنبه‌ی مثبت تعهد (طلب) در حقوق فرانسه تا اوایل قرن نوزدهم به تبعیت از حقوق رومی صرفاً از طریق روش های غیر مستقیم همچون وکالت در قبض انجام می شد، اما سرانجامبا ظهور تحولات اساسی در حقوق فرانسه خصوصاً در زمینه‌ی ‌”حقوق تعهدات‌”و ‌”انتقال تعهدات‌”، تأسیس حقوقی ویژه ای درزمینه‌ی انتقال طلب که بر مبنای مفهوم مالی- اقتصادی تعهد بنا شده بود، به رسمیت شناخته شد و حقوق تعهدات فرانسه از حقوق روم کاملاً فاصله گرفت. با این وجود، در ارتباط با انتقال جنبه‌ی منفی تعهد، همچنان پای بندی خود به سنت های رومی را حفظ کرد تا جائی که تعهد را صرفاً به صورت یک رابطه شخصی مدنظر
قرار داد و وابستگی دین به شخصیت مدیون را از نظر دور نداشت. به این ترتیب بر خلاف دین که انتقال آن در حقوق فرانسه به وسیله‌ی شیوه های غیر مستقیمی همچون ‌”اشتراط به نفع ثالث‌” یا ‌”نیابت در ایفاء تعهد‌” یا ‌”تبدیل تعهد به وسیله تغییر مدیون‌” اعمال می شود یا اینکه بر اثر فوت مدیون، همراه با مجموعه‌ی دارایی متوفی به ورثه‌ی وی منتقل می گردد، طلب به عنوان سوی مثبت رابطه‌ی تعهد و بخشی از دارائی بستانکار، همچون مالی غیر مادی و غیر ملموس که واجد ارزش مالی- اقتصادی مشخصی است، بجز در موارد استثنائی از قابلیت انتقال برخوردار است.
خلاصه اینکه در حقوق فرانسه، طلب تدریجاً از شکل یک رابطه شخصی خارج شده و به صورت یک حق مالی که در مجموعه‌ی دارائی فرد، ارزش اقتصادی معین و مثبتی دارد به عنوان ‌”حق دینی‌” تحلیل شد. بر همین مبنا در قانون مدنی فرانسه، دارائی شخص به مجموعه‌ی اموال و تعهدات او که از دو بخش مثبت (طلب) و منفی (دین) تشکیل شده است اطلاق می گردد و پس از ملحوظ نمودن ارزش اقتصادی طلب در دارائی شخص، در مقایسه با حقی که فرد نسبت به اعیان اموال خویش دارد و قانون براساس چنین حقی، امکان همه گونه استفاده از آنها را به وی اعطاء می نماید و به ‌”حق عینی‌” موسوم است، طلب را توانایی و امتیازی تلقی کرده اند که از حمایت قانون برخوردار است و براساس آن شخصی به نام دائن می تواند انجام کار، خودداری از انجام کار یا انتقال دادن مالیرا از شخص دیگری که مدیون نامیده می شود بخواهد. بر همین مبنا ماده‌ی 1240 قانون مدنی فرانسهصراحتاً درباره ‌”تصرف طلب‌” صحبت کرده و حتی فراتر از این در پاره ای موارد، طلب را مانند اموالی که موضوع حق عینی قرار می گیرند مورد توجه قرار داده و در نتیجه، دربارهی حق انتفاع از طلب یا مالکیت طلب و یا بهوثیقه گذاردن آن و اینکه طلب می تواند موضوع عقد یا به طور کلی عملی حقوقی قرار گیردسخن به میان آورده است.
نکته قابل توجه در حقوق فرانسه این است که اگرچه قانون گذار فرانسوی با قائل شدن ویژگی بیع برای انتقال طلب، موادمربوط به آن را در کتاب سوم قانون مدنی فرانسه تحت عنوان ‌”انتقال طلب ها و سایر حقوق مادي‌”و درقالب مواد 1689 الی 1695 تبیین نموده، اما آوردن آن در باب بیع با این استدلال که انتقال طلب می تواند با انعقاد هر عقد دیگری نیز که مبین واگذاری طلب به غیر باشد صورت پذیرد، مورد انتقاد بیشتر
شار حین قانون مدنی فرانسه قرار گرفته است و به این ترتیب انتقال طلب، صرف نظر از شرایط شکلی ویژه‌ی آن می تواند علاوه بر بیع که در مقابل تأدیه‌ی ثمنصورت می پذیرد، با برخورداری از طبیعتی متفاوت با بیع، برای اجرای عملکردهای حقوقی دارای ماهیت های گوناگون به خدمت گرفته شود. چنان که هرگاه واگذاری طلب به طور غیر معوض مورد تراضی طرفین انتقال واقع شود هبه محسوب می شود و چنان چه معوض باشد برای اعمال و اجرای عقود معاوضی گوناگونی به کار بردهمیشود مانند حالتی که دو طلب با یکدیگر مبادله شوند و منتقل الیه یک طلب، ناقل طلب دیگر گردد به نحوی که هر طلب ما به ازای طلب دیگر قرار گیرد که در واقع نوعی ‌”معاوضه‌” تلقی می شود. در عین حال واگذاری طلب ممکن است به منظور ایفاء تعهد قبلی انتقال دهنده صورت پذیرد که در این صورت، انتقال دهنده با جلب موافقت انتقال گیرنده، طلب را به منظور حصول برائت ذمه‌ی خود نسبت به تعهدی که قبلاً در برابر او داشته به وی واگذار می کند که ‌”ایفاء به غیر موضوع تعهد‌”نامیده می شود. تأسیس حقوقی انتقال طلب گاهی نیز به منظور ایجاد تضمین به کار بردهمیشود که در چنین وضعی به واقع، موجد یک عقد رهن میباشداما انتقالی واقعی تلقی نمی شود زیرا نتیجه‌ی چنین عقدی واگذاری ملکیت طلب به ثالثنمی‌باشد، بنابرین در حقوق فرانسه هم انتقال ممکن است معوض یا غیر معوض باشد.
ج) در حقوق ایران
بر خلاف حقوق فرانسه که تأسیس حقوقی انتقال طلب در ضمن مواد1689 تا 1695 قانون مدنی آن کشور درج گردیده، احکام و ضوابط انتقال طلب در حقوق ایران را ناگزیر باید از موادپراکنده و متون مختلف قانونی استنباط کرد.
در سال 1313، قانون گذار با گنجاندن ماده ای در قانون اعسار، صراحتاً از انتقال طلب سخن گفته است، اما جز مفاد برخی مواد قانون مدنی و قانون تجارت که از آنها می توان جواز واگذاری و انتقال طلب را دریافت، ماده‌ی دیگری در این باره مشاهده نمی شود.
ماده‌ی 38 قانون مذکور مقرر می دارد: ‌”کسی که طلب خود را به غیر مدیون انتقال داده و بعد از انتقال، آن را از مدیون سابق خود دریافت کرده و یا به دیگری انتقال دهد، کلاهبردار محسوب می شود. هرگاه مدیون،
بدهی خود را بعد از انتقال، به دائن سابق تأدیه نماید منتقل الیه، حق رجوع به او را نخواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که قبل از تأدیه دین، انتقال را به اطلاع مدیون رسانیده و یا اینکه مدیون به وسیله‌ی دیگری از انتقال مستحضر بوده است.‌”این ماده به وضوح حکایت از انتقال طلب توسط دائن (طلبکار) به شخص ثالث دارد.
البته برخی نویسندگان حقوقی، مستند قانونی دیگری را نیز برای انتقال طلب ذکر کرده اند و آن ماده 26 قانون بیمه، مصوب 1316 می باشد. این ماده بیان می کند که در تمام مدت اعتبار قرارداد بیمه‌ی عمر، بیمه گذار حق دارد وجه معینه در بیمه نامه را به دیگری منتقل نماید. انتقال مزبور باید به امضای انتقال دهنده و بیمه گر برسد و بیمه گر نسبت به این انتقال، شخص ثالث است. مع ذلک جلب رضایت او (نه به عنوان یکی از اطراف عقد) ضرورت دارد و این انتقال بدون تنفیذ او در حق وی اثر ندارد.
در حقوق ما به دلیل اشتباهی که به عقیده‌ی برخی حقوقدانان در رابطه با بند سوم ماده 292 قانون مدنی صورت پذیرفته، ظاهر بند مذکور که به موجب آن متعهد له می تواند ما فی الذمه‌ی متعهد را به کسی دیگرمنتقل کند، بیشتر افاده‌ی انتقال طلب می کند تا تبدیل تعهد زیرا انتقال ما فی الذم هی متعهد به ثالث توسط متعهدله، مصداق انتقال طلب است در حالی که مقنن، چنین امری را تحت عنوان تبدیل تعهد ذکر نموده است و این امر از یک طرف با موضوع سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد لاحق و از طرف دیگر با موضوع عدم تعلق تضمینات تعهد ساقط شده به تعهد ایجاد شده در تبدیل تعهد، سازگاری ندارد. به همین جهت، برخلاف نظر برخی حقوقداناننمیشود پذیرفت که قانون گذار ، تأسیس حقوقی انتقال طلب را انشاء نموده، زیرا جایگاه این ماده تحت عنوان تبدیل تعهد است و تبدیل تعهد در حقوق ما عنوانی است که از حقوق بیگانه عاریه گرفته شده و ناگزیر باید در تفسیر و توضیح آن بر پایه همان مبانی عاریتی گام برداشت. به این ترتیب تنها ماده ای که در قانون مدنی ایران درباره يواگذاری طلب به غیر سخن گفته است با ماهیت حقوقی کاملاً متفاوتی درهم آمیخته شده، آنهم به نحوی که یا باید برای استنباط انتقال طلب از آن، قائل به اشتباه قانون گذار شد و خواستار اصلاح آن گردید و یا باید از ظاهر آن دست برداشت و انتقال تعهد را در ارتباط با ماده‌ی مذکور، تبدیل تعهد به وسیله‌ی تغییر دائن تلقی کرد. به هر حال، صرف نظراز اسباب قهری انتقال
طلب که موضوعاً خارج ازعنوان این مقاله می باشد، انتقال ارادی طلب در حقوق ما گاهی در قالب برخی عقود معیین صورت می پذیرد و گاهی بدون آن که نام عقدی از عقود معیین را به خود بگیرد به صورت یک قرارداد بی نام منعقد می شود.
همچنین، انتقال طلب با واگذاری اسناد معرف طلب به دیگری امکان پذیر است و در برخی موارد ازطریق نقل وانتقال سهم و سهام درشرکت های تجاری و تغییر و تبدیل نوع شرکت تحقق می یابد که ذیلاً به بررسی اجمالی موارد مذکور می پردازیم.
انتقال طلب در قالب عقود معین
انتقال از طریق عقد بیع
در حقوق فرانسه، مصداق بارز انتقال طلبمیتواند در قالب بیع صورت پذیرد. در قانون مدنی ایران، بارزترین نمونه‌ی انتقال طلب در قالب یکی از عقود معین، عقد بیع است. اگر این امر پذیرفته شود که موضوع عقد بیعمیتواند طلب باشد، انتقال طلب، وقتی در قالب عقد مذکور محققمیشود که علاوه بر رعایت شرایط اساسی صحت معاملات و جمیع شرایط مربوط به درستی بیع، اولاً: مستنداً به ماده‌ی 340 قانون مدنی، قصد طرفین انتقال طلب، صریح در معنی بیع باشد، در غیر این صورت، انتقال طلب می تواند بدون آنکه بیع محسوب شود بین طرفین تحققتحقق یابد. ثانیاً: مبیع، کلکلیی فیالذمه و مقدار و جنس و وصف آن معیین باشد. توضیح اینکه هر چند به موجب ماده‌ی 338 قانون مدنی ‌”بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم‌”، اما ماده‌ی 350 قانون مذکور، به پیروی از قول مشهور فقهای امامیهو در جهت رفع اشکال مربوط به قید ‌”عین‌”در ماده‌ی 338، برای مبیع اقسامی بر شمرده که از آن جمله می توان ‌”کلی فی الذمه ‌”را نام برد. کلی فی الذمهکه آن را کلی نیز می گویند چنان کهمادة ي351 قانون مدنی تعریف می نماید چیزی است که صادق بر افراد عدیده باشد مانند گندم و آهن که دارای افراد بسیاری در خارج است که به هر یک از آنها گندم و آهن گفتهمیشود. ثالثاً: مصداق بیع دین به دین نباشد. یعنی در صورتی که مبیع و ثمن هر دو موجل و مدت دار باشند، بیع مذکور کالی به کالی محسوب می شود که بنابر اجماع فقها، مشمول حدیث ‌”لایباع الدین بالدین‌”شده و در نتیجه باطل خواهد بود. لازم به ذکر است اگرچه بعضی از نویسندگان حقوق مدنی،
سکوت قانون مدنی ایران در مورد بطلان بیع کالی به کالی را، آن هم در مقام بیان حکم و با توجه به ماده‌ی 10 قانون مدنی و اصل صحت قراردادها، دلیلی بر عدم بطلان چنین بیعی در قانون مدنی ایران میدانند، اما چون به موجب اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کلیه‌ی قوانین و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشند، به نظر می رسد بیع کالی به کالی قانوناً نیز محکوم به بطلان باشد. بر این اساس چنان چه در انتقال طلب تحت عنوان بیع، ثمن، مدت دار باشد، چنین انتقالی باطل خواهد بود مگر آنکه با پیروی از نظری که حرمت بیع دین به دین را در صورتی که مبیع یا ثمن به سبب بیع دین شوند مورد تردید قرارمیدهد، گفته شود که هرگاه ثمن به سبب بیع دین شود، انتقال طلب در قالب عقد بیع، باطل نخواهد بود. رابعاً: معامله ربوی نباشد. با توجه به ضرورت انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین اسلامی و نظر به حرمت ربا در شرع اسلام، اگر متعلق موضوع طلب، مکیل و موزون باشد و ثمن آن از جنس مبیع، هر گونه زیادتی در هر یک از عوضین به ربوی شدن بیع و در نتیجه بطلان آن منجر خواهد شد.
لازم به ذکر است علاوه بر ماده350 قانون مدنی که به موجب آن، انتقال طلب در قالب عقد بیعپیشبینی گردیده، به نظرمیرسدقانونگذار ایران در مصوبات دیگری نیز، صحبت از فروش طلب را به میان آورده که از آن جمله می توان به ماد هی 22 قانون تاسیس بورس اوراق بهادار مصوب سال 1345 وماده‌ی 5 قانون اصلاحات ارضی مصوب سال 1347درباره‌ی فروش قبوض اقساطی یا اوراق بهادار (که به خودی خود فاقد ارزش بوده اما متضمن طلبی هستند ومراد از فروش آنها، واگذاری طلبی است که معرف آن هستند) اشاره نمود.
عقد حواله
در تحلیل ماهیت حقوقی حواله چنین گفته شده که: در صورتی که حواله بر مدیون باشد (یعنی محال علیه به محیل مدیون باشد)، حواله عقدی است مرکب از انتقال طلب و انتقال دین به دو اعتبار مختلف. یعنی از نظر دینی که بر ذمه‌ی محیل است و به ذمه‌ی محال علیه منتقل می شود، حواله، انتقال دین می باشد و از نظر طلبی که محیل از محالٌ علیه دارد و او را به محتال حواله می دهد، انتقال طلب است. بدین جهت بعضی از فقهای امامیه، قبول محال علیه را در این صورت لازم ندانسته اند. اما در حالتی که محال علیه مدیون به
محیل نباشد (حواله بر بريء) چنین حواله ای فقط دارای یک جنبه و آن هم انتقال دین از ذم هی محیل به محال علیه می باشد که به درخواست محیل به عمل می آید و به نظر می رسد به همین جهت است که ماده‌ی 727 ق. م. اشعار می دارد: ‌”محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است.‌”
از تعاریف فقها ازحواله چنین برمی آیدکه اکثریت قاطع آنان، عقد حواله را مبتنی بر انتقال دین می دانند و آن را از اقسام ضمان به معنای عاممیشمارند.
قد معاوضه
در حقوق فرانسه بحث معاوضه‌ی طلب مطرح شده است. براساس ماده‌ی 464 قانون مدنی ایران: ‌”معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند، بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد«. به این ترتیب با توجه به درج لفظ مال در ماده‌ی مذکور، هر یک از عوضین می تواند دین یا چنان که با توجه به جنبه‌ی مثبت تعهد می گویند طلب باشد، زیرا مال، مفهومی است اعم از عین و دین و منفعت. بنابراین هرگاه در عقود معاوضه، یکی از عوضین یا هر دوی آنها، دین یا به تعبیری طلب باشد، قالب انتقال طلب، عقد معاوضه خواهد بود، نهایت اینکه چون در عقد معاوضه، عوض و معوض، بدون ملاحظه‌ی اینکه مبیع و ثمن باشند، در مقابل یکدیگر قرار می گیرند، احکام خاصه‌ی بیع در مورد آنها جاری نمی باشد (ماده‌ی 465 قانون مدنی ایران). بدین لحاظ در انتقال طلب از طریق عقد معاوضه، محدودیت های مربوط به انتقال طلب تحت عنوان عقد بیع وجود ندارد، لیکن در هر حال، چنانچه عوضین هم جنس و مکیل یا موزون باشند برای جلوگیری از ربوی شدن معاوضه، هیچ گونه زیادتی در ناحیه‌ی عوض یا معوض نبایدوجود داشته باشد.
عقد صلح
مطابق با ماده‌ی 758 قانون مدنی ایران، تنها عقدی که می تواند با داشتن نتیجه‌ی معاملات گوناگون، در مقام چنین معاملاتی واقع شود، بدون اینکه شرایط و احکام خاصه‌ی آن معاملات در آن جاری باشد، عقد صلح است. بنابراین، چنانچه انتقال دهنده و انتقال گیرنده‌ی طلب، آن را به قصد صلح مورد انتقال قرار دهند، می توان گفت در چنین حالتی انتقال طلب در قالب عقد صلح محقق شده است. بر مبنای عقد صلح، دائن

فایل : 25 صفحه

فرمت : Word