مقاله کامل بررسي فقهي قرارداد استصناع در بازار بورس

بررسي فقهي قرارداد استصناع در بازار بورس
چكيده
عقد استصناع عقد مستحدث و جديدي نيست، بلكه از گذشته هاي دور اين عقد مطرح بوده و فقيهان بزرگوار، بعضي از احكام فقهيآن را نيز مطرحكردهاند. شيخ طوسي در الخلاف و المبسوط، شافعي درالأم و سرخسي در المبسوط، عقد استصناع را مطرح و درباره‌ی جواز يا عدم جواز آن مباحثي را آورده اند. گرچه موضوعات مورد استصناع در گذشته، محدود و فقط شامل سفارش ساخت اشيايي نظير چكمه، كفش، ظروف چوبي و رويي و آهني و… بوده است.
در اين مقاله پس از بيان معناي استصناع، ماهيت عقد استصناع به عنوان يك قرارداد مستقل شناسايي شده و بعد از معرفي اوراق بهاداراستصناع، موضوعات و روابط فقهي و حقوقي در دادوستد بورس، پيوندهاي نهادها و روابط موجود در قرارداد استصناع با روابط و موضوعات ابواب متناسب فقهي از نظر تطبيق شرايط بيع در آن و يا شرايط كلي معاملات، مورد بررسي فقهي قرار گرفته است و راه كارها و ابزارهاي فقهي جهت تصحيح برخي چالشهاي فقهي آنها نيز، ارائه گرديده است.
واژگان كليدي:عقد استصناع، اوراق بهادار استصناع، بانكداري بدون ربا، بازار بورس اوراق بهادار، عقد، بيع استصناع.
مقدمه
فقه اسلامي منبعي سرشار از دستورات و احكامي است كه بر اساس مقتضيات زمان ومكان ميتواند نيازهاي گوناگون افراد و جوامع را برآورده سازد.
كامل بودن فقه اسلامي، اين انتظار بديهي را پديد ميآورد كه با توجه به تحول سريع و گسترده در موضوعات و روابط انساني خصوصاً در باب معاملات، اسلام بتواند به عنوان يك
دينجامع، به سئوالات روز پاسخ گفته و براي تمامي موضوعات، احكام فقهي متناسب ارائه نمايد. از طرف ديگر بازارهاي مالي از آن جهت كه امكان تبادل عرضه و تقاضاي وجوه مالي را فراهمميآورند، اهميت و ضرورتويژه اي دارند.
طبيعي است هرچه بازارهاي مالي در سطح كشورگستردهتر و فراگيرتر باشد و از نظر كيفي نيز شفافيت مناسب تر و ابزارهاي لازم و تخصص و نوآوري هاي مطلوب تري داشته باشند، توان جذب بيشتر سرمايه را خواهند داشت و كارايي نيز افزايش خواهد يافت.
استصناع يا قرارداد سفارش ساخت، قراردادي بين دو شخص حقيقي يا حقوقي مبني بر توليد كالايي خاص يا احداث طرح ويژهي است كه در آينده، ساخته و قيمت آن نيز در زمان يا زمان هاي توافق شده بهصورت نقد يا اقساط پرداخت شود.
اين مقاله در صدد بيان ماهيت قرارداد استصناع از نظر فقهي و حقوقي است و اين كه آيا استصناع در چارچوب حقوقي عقدهاي متعارف نظير بيع، اجاره، جعاله، سلم و… قرار مي گيرد يا اين كه عقد مستقلي است؟
هم چنين بيان اين نكته كه در صورت قرار گرفتن تحت يكي از عقدهاي معهود فقهي، شرايط و چالشهاي آن كدام است؛ در صورت مستقل بودن اين قرارداد، قيود و شرايط آن چيست؟
معناي استصناع
استصناع در لغت از مادهي صنع و بر وزن استفعال به معناي طلب احداث يا انجام كاري است. ابن منظور در لسان العرب، ذيل مادهي صنع مي گويد: «و استصنع الشيء: دعا الي صنعه» (ابن منظور، 1301ق، ج7، ص420). در اصطلاح، معاني گوناگوني براي آن ذكر شده است. برخي استصناع را توافق با صاحبان صنايع براي ساخت شي معين دانسته اند (هاشمي شاهرودي، 1378ش، ص3). برخي نيز به جاي كلمهي استصناع از عقد
استصناع سخن به ميان آورده و گفته اند: «مراد از عقد استصناع يا قرارداد سفارش ساخت، اين است كه كسي به نزد صنعتگر بيايد و از او بخواهد كه تعدادي از كالاهايي را كه مي سازد، به ملكيت او درآورد. در عين حال، قراردادي ميان اين دو به امضا مي رسد كه صاحب صنعت، تعداد مورد توافق را براي وي بسازد و قيمت آن را دريافت دارد (مؤمن ، 1376ش، ص201).
زرقا نيز در تعريف استصناع گفته است: «استصناع خريد چيزي است به قيمت معين كه طبق ويژگي هاي مورد توافق در زمان آينده ساخته يا احداث مي شود، به بيان ديگر موضوعي كه عقد استصناع دربارهي آن منعقد مي شود غالباً در زمان عقد موجود نيست، ولي توسط سازنده يا پيمانكار درآينده ساخته مي شود» (زرقا، 1380ش، ص121).
گرچه در تعاريف پيشين، برخي كلمات وجود دارد كه قلمرو استصناع را محدود مي كند، به نظرميرسد برخي قيدها، قيدهاي مصاديق است و ماهيت استصناع فراتر از آن قرار دارد. در تعريف اول توافق با «صاحبان صنايع» ذكر شده است؛ ولي در ماهيت استصناع مطمئناً اين قيد نيست. اين قرارداد مي تواند با صاحبان صنايع يا واسطه هايي كه با صاحبان صنايع در ارتباطند منعقد شود. هم چنين مي توان گفت مقصود از شي فقط كالا نيست و خدمت همميتواند مورد عقد استصناع قرارگيرد. با اين نگاه مي توان پروژهي تحقيقاتي و مطالعاتي كه كار خدماتي و توليد كالا به معناي اقتصادي آن است نيز در قالب اين عقد قابل توافق باشد. هم چنين مي توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بين دو طرف حقيقي درآورد و طرفين قرارداد را اعم از افراد حقيقي و حقوقي قلمداد كرد. با توجه به ملاحظات پيشين، استصناع را به صورت ذيل مي توان تعريف كرد:
استصناع يا قرارداد سفارش ساخت، قراردادي بين دو شخص حقيقي يا حقوقي مبني بر توليد كالايي خاص يا احداث طرح ويژهي است كه در آينده ساخته و قيمت آن نيز در زمان يا زمان هاي توافق شده بهصورت نقد يا اقساط پرداخت شود (هاشمي شاهرودي، 1378ش، ص3).
با توجه به اين تعريف، دامنهي عقد استصناع بسيار گسترده خواهد بود و شامل سفارش ساخت كالاهاي بي شماري نظير فرش، خانه، خودرو، كشتي، هواپيما، طرح ها و سفارش احداث شركت هاي كوچك و بزرگ، احداث شهرك ها و مجموعه هاي بزرگ صنعتي، طراحي يك پروژه يا اصلاح ساختار يك تشكيلات و… مي شود.
بنابر اين در مورد استصناع در يك جمع بندي كلي مي توان گفت: استصناع قرارداد سفارش ساخت بين دو شخص، اعم از حقيقي و حقوقي مبني بر توليد كالايي خاص يا اجراي پروژه اي با ويژگيهاي مشخص در آينده است كه سفارش گيرنده (پيمانكار) در ازاي گرفتن بهاي آن در زمان توافق شده كه بخشي از آن به صورت نقد و بخشي از آن به صورت اقساط و به تناسب پيشرفت فيزيكي كار باشد، متعهد مي شود مواد اوليه و كالاهاي مورد نياز پروژه را خود تهيه كند و در زمان مشخص، كالا يا پروژهي مورد نظر را به سفارش دهنده تحويل دهد. «عين» و «عمل» بر ذمهي سفارش گيرنده مستقر مي شود.
عقد استصناع
عقد استصناع، عقد مستحدث و جديدي نيست؛ بلكه ازگذشتههاي دور اين عقد مطرح بوده و فقيهان بزرگوار بعضي از احكام فقهي آن را نيز مطرح كرده اند. شيخ طوسي در الخلاف (طوسي، 1411ق، ج3، ص215) و المبسوط (همان، بي تا، ج2، ص194) و شافعي در الأم (شافعي، 1388ق، ج3، ص116) و سرخسي در المبسوط (سرخسي، 1406ق، ج12، ص139) عقد استصناع
را مطرح و دربارهي جواز يا عدم جواز آن مباحثي را آورده اند؛ گرچه موضوعات مورد استصناع درگذشته محدود و فقط شامل سفارش ساخت اشيايي نظير چكمه، كفش، ظروف چوبي و رويي و آهني و… بوده است.
اگر قرارداد استصناعمصداقي از بيع دانسته شود، بايد شرايط بيع در آن موجود باشد.
اما اگر استصناع را عقدي مستقل از ساير عقود بدانيم، در اين صورت شرايطي كه عرف عقلا در معاملات خود در عقد استصناع دارند، بايد شناسايي شده و در صورت عدم تنافي با شرائط كلي فقه در باب معاملات، به همان صورت تنفيذ گردد.
در مورد پرداخت ثمن نيز، اگر بيع باشد و يا از باب جعاله تصحيح شود، مي توان پرداخت مبلغ را به تأخير انداخت. در جعاله نيز شرط نيست در مجلس قرارداد، كل مبلغ به عامل پرداخت شود؛ بلكه پس از پايان كار و يا حتي با تأخير يا به صورت اقساط از پيش تعيين شده مي توان با سر رسيدهايمشخصي به سفارشپذير، ثمن را پرداخت نمود.
تفاوت استصناع با ساير قراردادها
سه نكته در قرارداد استصناع وجود دارد كه آن را از ساير قراردادها متمايز مي كند:
در اين قرارداد به طور معمول كالاي مورد نظر موجود نيست.
نوعاً تهيه ي مواد اوليه و لوازم كار برعهدهي سازنده است.
به طور معمول زمان انعقاد قرارداد، بخشي از ثمن به عنوان پيش پرداخت مي شود و بخش ديگري به صورت دفعي يا تدريجي تا زمان تحويل كالا پرداخت مي شود.
فقدان كالاي مورد معامله در زمان عقد قرارداد و پرداخت نشدن كامل وجه قرارداد در زمان معامله شبهاتي را از لحاظ مشروعيت اين قرارداد ايجاد كرده و باعثشكلگيري ديدگاه هاي مختلفي در مورد ماهيت اين قرارداد در نزد علماي اهل سنت و فقهاي شيعه از ديرباز تاكنون شده است، كه در اينجا به طور كلي به معرفي اينديدگاهها مي پردازيم.
ديدگاهعلماي اهل سنت
اكثر عالمان اهل سنت استصناع را از نظر فقهي قابل قبول مي دانند. اما در مورد ماهيت آن، در دو قالب، عقد استصناع را تصحيح نموده اند (الزحيلي، 1418ق، ج4، ص632):
-در قالب عقد سلم با حفظ همهي شرايط آن.
-در قالب بيعي مستقل با شرايط و ويژگي هاي خاص به خود.
ديدگاه فقهاي شيعه
الف)ديدگاه فقيهان متقدم
ديدگاه شيخ طوسي
شيخ طوسي سه دليل بر بطلان استصناع ارائه نموده است (طوسي، المبسوط، ج2، ص194):
دليل اول) اجماع بر عدم وجوب تسليم كالا.
دليل دوم) مختار بودن طرفين در انجام تعهدات متقابل.
دليل سوم) مجهول بودن كالاي مورد قرارداد.
البته در مورد دلايل شيخ مي توان گفت: اولاً اجماعي كه شيخ طوسي از آن صحبت كرده از متون فقها به دست نميآيد. ثانياً جهل مورد ادعاي شيخ نيز به نظر درست نميآيد، زيرا تمام ويژگي هاي كالاي مورد معامله، به دليل اين كه در قرارداد بايد كاملاً مشخص باشد، مجهول نيست.
ديدگاه ابن حمزه (ابن حمزه، 1408ق، ص241) و ابن سعيد (ابن سعيد حلي، 1405ق، ص259)
اين دو با استناد به سخنان شيخ طوسي (طوسي، 1411ق، ج3، ص 215)معتقدند كه اين عقد به عنوان عقدي جايز و نه لازم براي دو طرف است.
ب)ديدگاهفقهاي معاصر
آيت اﷲ شاهرودي در مورد ماهيت استصناع چنينمينويسد: »اگر معامله را به عنوان بيع سلفمنعقد نمايند؛ يعن ي جنس ي را با شرايط و صفات خاص خريدار ي كند و بعد از مدتي معين تحويل خريدار بدهد، بيع سلف لازم ميباشد و تابع احكام آن است، منجمله بايد تمام ثمن را خريدار به فروشنده بدهد و سپس ميتواند با توافق دو طرف به عنوان وثيقه، مقداري از آن را برگرداند و نزد خود نگه دارد و اگر مرادش از خود خريدار باشد، معامله اجاره ميباشد؛ يعن ي طرف قرارداد، اجير در ساختن آن ش ي است و اين تابع شرايط و احكام اجاره ميباشد؛ يعن ي اگر شرط كرده كار توسط طرف قرارداد باشد نه ديگري، نمي تواند اجير كار را به ديگري واگذارد و اگر بگويد هر كه براي من اين شي را بسازد يا بياورد يا بدهد، جعاله ميباشد و تابع احكام آن است (هاشمي شاهرودي، 1378ش، ص12).
در مجموع فقهاي معاصر اماميه، قرارداد استصناع را با توجه به مصاديق آن در 7 قالب زير تصحيحنمودهاند:
در قالب عقد سلم با حفظ همهي شرايط آن(جمعي از فقها).
در قالب عقدي مركب از وكالت و اجاره (همان، ص3).
در قالب بيع شخصي و معين (مؤمن، 1376ش، ص201).
در قالب بيع شخصي به صورت كلي و معين (هاشمي شاهرودي، 1378ش، ص10).
در قالب بيع كلي و لازم الوفا (مؤمن، 1376ش، ص201؛ بجنوردي، 1385ش، ش3).
در قالب عقدي مركب از عقد مستقل و لازم الوفا و بيع (همان، ص207).
در قالب عقدي عرفي مستقل لازم الوفا (تسخيري، 1412ق، الجزء الثاني).
در مجموع مي توان گفت با توجه به معني و مفهوم عقد كه تعهد متقابلي بين طرفين معامله شكل ميگيرد، به گونه اي كه نسبت به همعهدهدار پيمان متقابليميشوند، استصناع عقد جديد و مستقلي است كه مي توان براي مشروعيت اين عقد به آيهي شريفهي «ياايهاالذين آمنوا اوفوا بالعقود» (مائده، 5) استناد كرد.
تحليل فقهيساختار قرارداد استصناع
در تحليل قرارداد استصناع با توجه به خصوصيات اين قرارداد، اركان تشكيل دهندهي آن و آثار مترتب برآن، شش ساختار براي توضيح ماهيت استصناع قابل بررسي است:
الف) وكالت:
هنگامي كه مستصنع به سازنده مراجعه ميكند، به يك معني او را وكيل مي كند تا براي او كالايي بسازد. اين وكالت از دو بخش تشكيل مي گردد:
يكي وكالت در خريد مواد اوليهي لازم جهت ساخت محصول مورد نظر.
دوم وكالت در ساخت آن محصول.
در تحقيق درستي اين نظر، در ابتدا بايد وكالت و حدود آن مورد بررسي قرار گيرد.بسياري از فقها و دانشمندان اسلامي در كتب خويش، وكالت و حدود آن را تعريفنمودهاند كه به برخي از آنها اشاره مي شود:
فاضل آبي مي گويد: «وكالت عبارت از ايجاب و قبولي است كه دلالت بر نيابت تصرف دارد… و بر هيچ يك از آن دو لازم نيست» (فاضل آبي، 1417ق، ج2، ص35).
ابن حمزه طوسي مي گويد: «وكالت، واگذاري كار به غير است و اين عقدي است كه از هر دو طرف جايز محسوب مي شود» (ابن حمزه، 1408ق، ص282).
شيخ طوسي مي گويد: «وكالت بدون هيچ اختلافي بين علما اسلامي جايز است» (طوسي، بيتا، ص360). وي دركتاب ديگر خود ميگويد: «كسي غير خود را در اختلاف، مطالبه دين و دادگاه و خريد و فروش و جميع انواع آنچه كه خود در آن تصرف مي كند، وكيل كند و وكيل نيز اين را از طرف او قبول كند و جانشيني او را بپذيرد، پس وكيل او محسوب مي شود و آن حقوقي كه براي موكل است، براي وكيل نيز هست و آن چه برعهده ي موكل است، برعهدهي وكيل نيز هست» (طوسي، 1411ق، ص317).
علامه حلي مي گويد: «وكالت عقدي است كه براي نيابت در تصرف، وضع شده است و عقدجايزي است. دليل بر تجويز شرعي اين عقد، كتاب خدا و سنت پيامبر و اهل بيت “عليهم السلام” و اجماع فقها است. اما دليل قرآني آن اين آيه است: «به درستي كه صدقات براي فقرا و مساكين و نيز كساني است كه براي اخذ زكات اقدام ميكنند پس اين عمل را تجويز كرده است به عنوان نيابت و جايگزيني از نيازمندان…» (حلي، بيتا، ج2، ص113).
محقق حلي ميگويد: «وكالت عبارت از ايجاب وقبولي است كه دلالت بر نيابت در تصرف دارد…و وكالت از طرف هيچ يك از آن دو لازم نيست» (محقق حلي، 1410ق، ج1، ص154).
در يك جمع بندي كلي مي توان سه عبارت زير را در رابطه با مفهوم وكالت استفاده نمود:
وكالت عقدي براي انجام نيابت درامور است.
وكالت ايجاب وقبول دال بر نيابت تصرف است (همان).
وكالت تفويض و واگذاري كار به غير، براساس يك سري شرايط مي باشد (ابن حمزه، 1410ق، ص282؛ محقق حلي، 1348ش، ج2، ص 425).
بنابر تعريف نوع اول وكالت به عنوان عقد تعريف شده و ايقاع نيست. زيرا عقد مشتمل بر ايجاب و قبول ميباشد و يا اين كه در آن رضايت طرفين شرط است (نجفي، 1398ق، ج22، ص3). اما ايقاع تنها شامل ايجاب است يا اين كه تنها رضايت يك طرف كافي است.
اما تعريف نوع دوم در واقع بيانگر سبب وكالت است و اينكه وكالت به چه طريق ايجاد و حاصل مي شود .
بحث ديگري كه در وكالت بايد به آن پرداخت ، است كه آيا وكالت، عقد لازم است يا جايز؟ عقد لازم، عقدي است كه هيچ يك از طرفين به تنهايينميتوانند نسبت به فسخ آن بدون شرايط خاص فسخ اقدام نمايند. در مقابل عقد جايز، عقدي است كه يك طرف و يا هر دو طرف مي توانند نسبت به فسخ آن (بدون نياز به جلب رضايت طرف مقابل) اقدام نمايند. وكالت (هم چنان كه از كلام فقها استفاده ميشود) يك عقد جايز است. به اين معني كه هرگاه موكل مايل باشد، مي تواند نسبت به عزل وكيل اقدام نمايد. اما آن چه به صورت عرفي از قرارداد استصناع استفاد ه مي شود، اين است كه استصناع يك قرارداد لازم و غيرقابل انصراف ميباشد.
حال با توجه به اين كه از نظر فقهي وكالت يك عقد جايز است، چگونه مي توان قرارداد استصناع را عقد وكالت دانست و در عين حال قائل به لزوم آن شد؟
با فرض جايز بودن عقد وكالت، بايد اين حق را براي خريدار و يا فروشنده قائل باشيم كه در هر لحظهاي كه بخواهند، بتوانند قرارداد استصناع را فسخ نمايند. همان طور كه سازنده نيز بايد بتواند نسبت به انصراف از ادامهي كار اقدام نمايد.

فایل : 36 صفحه

فرمت : Word